法理学笔记 （共231题）

法理学笔记1

1．法学是一门社会科学，以法(或法律)这一特定社会现象为其研究对象。
2．西方法学家对法的具体研究对象的理解：
⑴自然法学、哲理法学主张法代表正义、道德或哲理，认为法学应研究法的价值或最高目的（即正义的或理想的法）；
⑵分析法学主张法是国家权力的产物，认为法学应研究法的形式（即法律规范的效力来源、逻辑结构和概念分析等）；
⑶社会学法学主张法是一种社会现象，认为法学应研究法的事实（即法的社会功能、法的效果以及法和社会生活的关系等）。
以上三种理解都是片面的，作为科学的法学，以上三方面都应研究。即，法学既要研究法的内容和形式，又要研究法和其他社会现象的关系。
3．法学的词源：
⑴中国：古代先秦（春秋战国）时期开始的类似后世讲的法学的名称是“刑名法术之学”或“刑名之学”。‘刑’指刑法、刑罚或广义的法；‘名’指循名责实、赏罚分明。‘刑名’也可作刑种解。‘术’泛指君主实行统治的策略、手段。自汉代开始，有‘律学’的名称，类似于后世的法学。
⑵西方：最早出现的法学一词通常指古代拉丁语中Jurisprudentia,愿意为"法律的知识"和"法律的技术"。古罗马法学家乌尔比安对该词下的定义是"人和神的事务的概念，正义和非正义之学"。
4．［法学体系］：是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。
5．法学产生的前提：a立法已发展到相当复杂和广泛的程度；b社会上已出现一个职业法学家的集团。
6．法的起源的一般规律：从习惯演变为习惯法，再发展到成文法（广义的立法）。
7．法学的特征（实践性和阶级性）:
⑴法学作为一门科学具有实践性的特征，是人们在社会实践的基础上建立和发展的，是实践经验的总结；它来源于社会实践，又转过来为实践服务，因而它是合乎科学的，即实事求是的。
⑵作为阶级社会的一种社会意识形态，法学又具有阶级性的特征。它的内容、性质和任务，归根到底是由社会物质生活条件决定的。其阶级性是指法学代表不同阶级的意识形态，为不同阶级利益服务。在阶级社会中，作为一个整体来说的法学是有阶级性的，超阶级的法学是没有的。
8．马克思主义法学与以往法学的原则区别：
⑴以往的法学一般以唯心史观为基础，否认物质生活条件对法的决定作用。马克思主义法学以唯物史观为基础，它认为法是国家意志的体现，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。
⑵以往的法学都以不同形式否认法的阶级性，或者认为法是超阶级的“公共意志”的体现。马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来并为一定阶级的利益服务的。
⑶以往的法学大都认为法是超历史的，永恒存在的，马克思主义则认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类的社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。到了共产主义社会，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将趋于消亡。
9．民主和法制的学说是邓小平理论的重要组成部分，主要内容包括：
⑴没有民主就没有社会主义，民主与社会主义不可分。
⑵民主与法制不可分，民主和集中、民主和党的领导不可分，民主与法制建设不能超越历史阶段。
⑶应“一手抓建设，一手抓法制”。
⑷要法治不要人治，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。
⑸在推进经济体制改革的同时，必须积极推进政治体制改革。
⑹要遵循法制原则，不搞政治运动。
⑺解决消极现象的重要手段是教育和法制；要在“全体人民中树立法制观念”。
⑻要坚决打击各种犯罪活动。
⑼“一个国家，两种制度”。
⑽在政治体制改革中，“不能搬用资产阶级的民主，不能搞三权鼎立那一套”。
10．法学自身的方法论：社会调查；历史调查；分析和比较法律；词义分析；社会效益和经济效益分析。
第一编 法的一般原理（法的概念、价值、作用、历史发展和资本主义法）
12．法、法律的词源和词义：
⑴ 在古代汉语中，法和律二字最初是分开使用的，‘法’和刑通用，“律，均布也”，意思是一致遵循的格式、准则，可见它们的含义并不相同。在秦汉时，“法”“律”二字已同义，更合为法律一词。一般地说，法的范围较大，指整个制度；律则指具体准则，尤指刑律。
⑵ 广义的法律指法律的整体。狭义的法律仅指全国人大和人大常委会所制定的法律。
⑶ 静态的法通常指法律规则、制度；动态的法则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程。
13．法的本质和现象的关系：
⑴ 法是一种调整人们行为的规范，是由国家制定和认可的，是一种强制性规则，它规定了权利、义务和权力，这些都属于法的现象，体现了法的外部联系，依靠感官就能感觉出来；
⑵阶级社会的法代表统治阶级的意志，而这种意志归根结底是由这一阶级的物质生活条件所决定的等，这些才是法的不同层次的本质。体现了法的内部联系，较深刻稳定，只有通过抽象思维才能把握。
14．法的本质属性与非本质属性：
⑴ 法的本质属性即直接体现法的本质的属性（如法的阶级性、人民性等）；
⑵ 法的非本质的属性，即直接体现法的现象的属性（如国家强制性、规范性等）。
15．法不同于其他上层建筑现象的基本特征：
⑴ 法是调节人们行为的规范。
①这表明法不同于同一上层建筑中的思想意识形态和政治组织（国家、政党）的基本特征。法是一种社会规范，是调整人们相互行为的准则。法主要由规范构成又不仅由规范构成；
②从现象上说，法具有规范性和一般性（或称普遍性和概括性）的非本质属性。法的规范性是指它为人们的行为提供了一个用以遵循的模式、标准或方向。法的一般性是指法律规范是一种抽象、概括的规定，即：首先，它的对象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次，在这一法律生效期间内，是反复适用的，而不是仅适用一次的。再次，同样情况同样适用，即‘法律面前人人平等’。
③从法的规范性和一般性还可以派生出其他一些属性如连续性、稳定性和效率性。
④规范性文件属于法的范围，非规范性文件虽然也有一定法律效力，但不属于法的范围，只是适用一定法律规范的产物。如：委任令、逮捕证、营业执照、调解书等。在不承认法院判决是法的渊源之一的国家，法院判决也只是适用法律规范的产物。
⑵ 法由国家制定或认可。
①这表明法与其他社会规范的区别。法由国家制定或认可，也就是使法具有“国家意志”的形式。
②制定或认可表明法的产生的两种方式。国家制定的法，通称为成文法和制定法，习惯被国家依法认可后即成为习惯法或转化为成文法。并具有普遍约束力。
③法由国家制定或认可，对以成文法和制定法为主的国家，如西方的民法法系国家（法、德等国）或当代中国而论，是特别适合的。对以英美等国为代表的普通法法系国家来说，他们以成文法和判例法并重，判例的形成则意味着国家授权特定法院对判例法的制定或认可。
④法由国家制定或认可表明法又具有权威性、普遍性和统一性的非本质属性。权威性指法代表国家主权即最高权力的意志。普遍性和统一性则指在主权所及范围内普遍有效并相互一致和协调。
⑶ 法规定人们的权利、义务、权力。
①这一特征也表明法律规范不同于其他社会规范。如内容、范围和保证实施的方式等方面。
②这里的‘人们’是泛指，在法学上讲是指能成为法律关系的主体，包括个人、社会组织、国家机关以至国家本身。这里讲的‘权利和义务’有时也可以泛指，其中包括国家机关及其代理人在执行公务时所行使和承担的权利、职权和职责。
③这一特征说明法的现实性属性，即法律具体规定了人们可以和不可以、应该和不应该如何行为。
⑷ 法由国家强制力保证实施。
①思想意识不具有任何强制性的特征。法律以外的社会规范也都具有一定强制力，但不同于以国家名义并由国家专门机关所实施的强制力。
②法必须由国家强制力保证实施，是指法具有制裁违法犯罪行为的功能。但法的强制力与法律制裁是既有联系又相区别的。
③这一特征表明法的强制性是法的一个非本质属性。
16．法的要素：法由法律概念、法律原则和法律规则（规范）三个要素构成，法律规则是法的主体。
⑴[法律规则]：是一种社会规范，即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准。
⑵[法律概念]：是法律上规定的和人们在法律推理中通用的概念。
⑶[法律原则]：法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。
17．法律规则的逻辑构成：从逻辑上看，法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成：
⑴ [行为模式]：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。
①可 以 这样行为 → 授权性法律规范（鼓励性规范、容许性规范）
②应 该 这样行为 → 命令性法律规范（"令行"法律设定了积极的、行为的义务；）
③不应该这样行为 → 禁止性法律规范（“禁止”法律设定了消极的、不行为的义务；）
⑵ [法律后果]：一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。
①肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。
②否定性法律后果，即法律上不予承认，加以撤销以至制裁。
18．法律规则的分类：
①授权性、命令性和禁止性三种，或者分为授权性与义务性（令行禁止）两种；
②调控性和构成性规则；
③强行性与任意性规则；
④确定性、委托性和准用性规则。
19．法的本质：
⑴ 法是国家意志的体现是法的本质的第一个层次。国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志；法并非全体社会成员的“共同意志”；阶级意志和阶级利益是不可分的。
⑵ 社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素，它是法的第二层次的本质。社会物质生活条件一般指生产方式，也是社会经济基础，因而法是建立在经济基础之上的上层建筑。既不能从“唯意志论”来理解法的本质，认为法是以意志为基础的，甚至认为法能创造社会经济关系；也不能否认法的阶级意志而仅讲法是物质生活条件的反映，这也等于将法与经济规律混为一谈。
⑶ 经济以外的因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统等，对法所体现的国家意志也有影响。他们是法的本质的第三层次。法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用。
20．当代中国社会主义法的本质：
⑴ 我国社会主义法的本质首先在于它的阶级本质，即它是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。既体现了它的鲜明的阶级性，又体现了它的广泛的人民性，两者是统一的。
⑵ 当代中国的法反映了工人阶级的意志及其领导下的农民和知识分子（工人阶级的一部分）的意志，还包括拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的意志。
⑶ 我国社会主义法是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现，是指全国人民在党的领导下所形成的共同意志具有法的形式，而决不是指法本身是以意志为基础的，更不是说这种意志创造了社会物质生活条件。
⑷社会主义初级阶段的法，研究我国法的本质应认识它是社会主义初级阶段的法。我国还处于社会主义初级阶段，这是我国的基本国情，是制定我国法律的根本依据。
法的价值——正义与利益
21．法的价值、正义与利益的概念
⑴ 法的价值，指三种含义：法促进哪些价值；法本身有哪些价值；在不同类价值之间或同类价值之间发生矛盾时，法根据什么标准来对它们进行评价，或称法的评价准则。
⑵ 正 义，泛指具有公正性、合理性的观点、行为、事业、关系和制度等。从实质上讲，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。不管哪类正义，都是历史的、相对的、阶级的概念。但也存在人类社会普遍接受的某些正义观念。
正义的分类：
①美国法学家庞德，从经济、政治、道德和法律等不同角度来划分。
②古希腊思想家亚里士多德提出：
a、分配正义指根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉。（适用于立法、公法）
b、改正的正义指对任何人都一样地看待，仅计算双方利益与损失的平等。
③美国哲学家罗尔斯：
a、社会正义指社会制度的正义；个人正义指个人在特殊环境中行动的原则。只有首先确定社会正义原则，才能进一步确定个人正义原则。
b、实质正义指制度本身的正义；形式正义是对法律和制度的公正和一贯地执行。形式正义可以指法治，虽不能保证实现实质正义，但它可以消除某些不正义。
⑶ 利益，通常指好处，或某种需要或愿望的满足。利益有不同分类法：
利益的分类：
①存在领域不同：物质（经济）利益、政治利益、精神利益；
②计算角度不同：多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益；
③利益主体不同：个人利益、群体利益、社会利益（国家利益）；
④法律与利益关系：合法利益，即法律所承认和保护的利益；非法利益，即法律所反对和否认的利益；法律不加过问或法律地位不明确的利益。
22．中国古代思想中义与利益之争：
⑴ 义通常指正义，泛指道德；利则指物质利益。义与利之争，指义与利何者为重。
⑵ 以孔、孟为代表的儒家重义轻利，而以商鞅、韩非为代表的法家则重利轻义。双方都主张义和利是对立的。
⑶ 墨子、荀子认为义和利应并重，并论证了求利的合理性。
23．西方法律思想史中关于法与正义的观点：
⑴ 关于法与正义的关系主要有三种观点：
①法本身代表正义，法与正义是等同的；
②正义是衡量法是否符合法的目的（正义）的标准。（如自然法学派）
③法与正义（道德）是无关的，至少两者并无必然的联系。（如分析法学派）
⑵ 西方法律思想史中也有正义论与功利主义之争。但与中国古代的义与利之争不同，西方的两派都重视法的作用。
24．当代中国利益关系的特别复杂性：
⑴ 由于中国是一个拥有12亿人口的大国，它的底子是薄的，经济、文化发展很不平衡；
⑵ 中国是一个处于社会主义初级阶段的国家；
⑶ 我国正在进行大规模的体制改革；
⑷ 市场经济条件下社会和个人的心理因素的变化。
25．我国法律在调整正义与利益关系时的评价准则：
⑴ 兼顾国家、集体、个人三者利益；
⑵ 兼顾多数利益与少数利益、长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益；
⑶ 效率优先，兼顾公平；
⑷ 善于选择最佳方案。
26．法在调节正义与利益关系中的作用：
⑴ 体制改革和市场行为都需要法律来加以调节，否则社会就可能陷入无序状态或误入歧途。
⑵ 从宪法到每一个法律、法规都离不开对各种利益关系的直接与间接的调节；
⑶ 法律调节利益关系的形式是多种多样的。从积极方面讲，包括对有关利益的确认、保护；对实现利益提供机会和条件；协调不同利益间的矛盾；预防利益矛盾的产生和激化等等。从消极方面讲，包括对有关利益的限制、禁止；对利益纠纷的裁决；对受损害一方提供补救；对侵害他人利益的行为实行制裁等等。
27．法在调节利益关系中的作用的限制：
⑴ 美国法学家庞德曾讲到以下三种限制：
①法律所能处理的只是行为，即人与事物的外部，而不能及其内部；
②法律制裁所固有的限制，即以强力对人类意志施加强制；
③法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。
⑵ 利益关系是复杂的，社会和国家用于调节利益的手段是多种多样的，法律是一个重要手段，但也只是其中之一。
法的作用
28．[法的作用]：又称法的功能，泛指法对个人及社会发生影响的体现。
29．法的规范作用与社会作用的关系：
⑴ 法的规范作用，法主要是由法律规范（规则）构成的，它是一种调整人们行为的规范。
⑵ 法的社会作用，从法的本质和目的这一角度来说，法是经济基础的上层建筑，是为维护经济基础和发展生产力服务的。
⑶ 这两种作用相辅相成、不可分割，但却不是并列的。法通过调整人们行为这种规范作用（作为手段）来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用（作为目的）。法的作用的特征之一就在于它是以自己特有的规范作用来实现它的社会作用的。
30．法的规范作用的体现：
根据行为的不同主体来看，法的规范作用可分为以下5种作用：职业、评价、教育、预测和强制。
31．[法的指引作用]：指法的规范作用的首先体现，即对本人行为的指引。行为的主体是每个人自己。
⑴ 对人的行为的指引有两种：
[个别指引] 即个别调整，指通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引。
[规范性指引] 即规范性调整，指通过一般的规则就同类的人和情况的指引。法是一种概括性的社会规范，它的指引作用的性质自然属于规范性指引。
⑵ 义务性规范和授权性规范分别代表两种指引形式：
[确定的指引]指人们必须根据法律规范的指引而行为。即法律规定：人们应该这样行为和不应该这样行为，违反这种规定，就应承担某种否定性的法律后果（如国家不予承认、加以撤销或予以制裁等）。
[有选择的指引]是指人们对法律规范所指引的行为有选择余地，法律容许人们自行决定是否这样行为。即法律规定：人们可以这样行为，如果这样行为将带来某种肯定性的法律后果（如国家承认其有效、合法并加以保护和奖励等）。
⑶ 规范性指引的优点和局限：
规范性指引是建立社会秩序的一个必不可少的条件，具有连续性、稳定性和高效率的优点，也符合一般人的心理要求，即要求过一种符合理性的、较稳定的、个人有相对独立性的生活。但是比较抽象，对个别情况不一定合适，还需要辅之以个别指引和其他补救办法。
32．[法的评价作用]：
是指判断、衡量他人行为是否合法或有无法律效力的作用。评价的对象是他人的行为。
优点和局限：法是一个重要的普遍的评价准则，它是客观的，而不会感情用事；它是由较多的人认真研究所制定的；它比政策、道德等其他评价准则更为明确和具体。但它的局限性主要是一般只能作为判断是否合法和有无法律效力的准则，很多行为并不由法律调整，或仅靠法律来评价是不够的。
33．[法的教育作用]：
是指通过法的实施而对一般人今后的行为所发生的积极影响。这种作用的对象是一般人的行为。
34．[法的预测作用]：
又称法的可预测性，即依靠法律人们可以预先估计到他们相互间将如何行为。这种作用的对象是人们相互的行为，包括国家机关的行为。
35．[法的强制作用]：
是指制裁、惩罚违法犯罪行为。这种作用的对象是违法犯罪者的行为。法的强制作用还在于预防违法犯罪行为，增进社会成员的安全感。
36．阶级对立社会中法的两种社会作用及相互间的联系和区别：
⑴ 维护统治阶级的阶级统治，这是法的社会作用的核心。体现在：
①阶级统治的含义极为广泛，包括经济、政治、思想等各个领域。
②法在维护阶级统治方面，最重要的作用是确认和维护以生产资料私有制为基础的社会经济制度以及统治阶级对被统治阶级的专政。
③法在调整统治阶级内部和统治阶级及其同盟者之间的关系方面也具有重要作用。
⑵ 执行社会公共事务的作用。体现在：
①法执行社会公共事务方面的作用主要体现在：为维护人类社会基本生活条件的法律；有关生产力和科学技术方面的法律；有关技术规范的法律；有关一般文化事务的法律等等。
②随着社会生产力的发展和社会制度的变革，执行社会公共事务的法律必然会日益复杂和增多。
⑶ 两者的联系和区别：
①这两方面的作用是密切联系的。首先，它们是相互依存的，缺少任何一方，另一方也就不存在了。其次，就具体法律而论，有的明显地体现这一或那一方面的作用，有的则两种作用交错存在，或者以某一方面为主，另一方面为次。
②这两方面作用的差别主要是：
首先，前一方面作用的对象是阶级统治，后一种是阶级统治以外的事务。两者保护的直接对象是不同的。其次，维护阶级统治的法律当然仅有利于统治阶级，对被统治阶级则是剥夺和压迫；执行社会公共事务的法律，则有利于全社会而不是仅有利于统治阶级。再次，执行社会公共事务作用的法律，即使在不同社会制度下，往往是相似的，可以相互借鉴。
37．从政治理论角度来看我国法的社会作用是什么：
⑴ 保障和促进社会主义经济建设和经济体制改革；
⑵ 保障和促进社会主义精神文明建设；
⑶ 保障和促进社会主义民主建设和政治体制改革；
⑷ 保障和促进对外开放。
38．从法学角度来看我国法的社会作用是什么：
⑴ 维护秩序，促进建设与改革开放，实现富强、民主与文明；
⑵ 根据一定的价值准则分配利益，确认和维护社会成员（公民和法人）的权利、义务；
⑶ 为国家机关和国家公职人员执行公务（行使权力）的行为提供法律根据，并对他们滥用权力或不尽职责的行为实行制约；
⑷ 预防和解决社会成员之间以及他们与国家机关之间或国家机关之间的争端；
⑸ 预防和制裁违法行为；（法律良好的一个重要标准是预防违法行为，尽可能减少违法行为，对已发生的违法行为加以相应的制裁。）
⑹ 为法律本身的运行与发展提供制度和程序。（法律不同于其他社会规范的一个特点是法律本身应规定它本身健全运行和发展的制度和程序，这是其他社会规范不可能具有或不完全具有的一个特点。）
39．怎样理解社会主义法律的作用的重要性：
法律在建设社会主义现代化国家这一根本任务中具有重大作用，这种认识是从建国以来正反两方面经验，特别是十一届三中全会以来的有益经验中总结出来的。党的十五大报告明确提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的号召。而且社会主义现代化建设事业越发展，社会主义法律的作用也必将随之增长。经济、政治等体制的改革，社会主义物质文明和精神文明的建设，社会主义民主的发展以及良好的社会秩序，是和社会主义法制并行发展的。
40．法的作用的局限性：
⑴ 法并不是调整社会关系的唯一手段，除法律外，还有经济、政治、行政、道德等各种手段；法也不是唯一的社会规范。以国家名义规定社会生活的基本规则主要体现为宪法和法律。对社会生活的调整，法律具有主导地位，而对有些社会关系的调整，只能起辅助作用。有的问题不能应用法律。
⑵“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。即使是制定得很好的法律，也需要合适的人正确地去执行和适用；还需要绝大多数社会成员的支持；法律的实现必须要有相应的社会、经济、政治、文化条件的配合。
⑶ 法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾。想制定一个包罗万象、永久适用的法律只是一个幻想。法律本身存在缺陷也是难以避免的。
⑷ 法律所要适用的事实无法确定。

（未完，因论坛字数限制，后续请见“法理学笔记2”）

[ 本帖最后由 vocan 于 2006-10-13 08:15 AM 编辑 ]

41．为什么说\"法只是一些法律条文\"是一种片面的认识？
⑴ 这只是指法的一种现象而不是本质，法律规范是以国家名义发布的，具有很大的权威性。
⑵ 这是从法的静态概念来说的，法的动态概念是指从法律的制定到实行的整个过程。
⑶ 从一定意义上说，这种认识是正确的，但却又是一种片面的认识。
42．为什么说\"法是国家意志的体现\"是一种片面的看法？
⑴ 就实在法而论，法的确是国家意志的体现，但这并不是指法是以意志为基础的，法是以社会为基础的，是由各种社会因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用而形成的。
⑵ 在分析经济因素和其他社会因素对法本身的影响时还应特别注意正义和利益的影响。
43．为什么说\"法是专管老百姓的\"是一种错误的观点？
⑴ 这里讲的“管”是指约束，是封建社会讲法是“防民之具”的腐朽思想的体现，它与权大于法、以言代法之类思想是相通的。
⑵ 现代社会的法对所有的人不论老百姓和国家公职人员都是适用的。
44．为什么说\"法就是刑\"是一种错误的观点？
⑴ 这种看法是古代中国法刑不分的一种定势，有着悠久的历史渊源。在古代汉语中，法就是刑，各封建王朝的律主要指刑律。这种看法对中国现代社会仍有较大影响，具有较大的危害性。
⑵ 刑法是每个国家法律体系中一个极为重要的部分，是国家的基本法律之一，但刑法并不代表整个法律体系。
法的历史发展
45．原始社会的社会组织和行为规则：
⑴ 原始社会的社会组织是氏族。氏族是原始社会组织的基本单位，是以血缘关系结合的人群，而不是地域性组织。氏族以及由它发展而成的胞族、部落以及部落联盟，构成原始社会的组织系统。氏族的公共事务由氏族议事会共同讨论决定，并由议事会选举产生酋长执行经常性职务，另选军事首领在战时执行职务。部落议事会由各氏族酋长组成，是部落的最高机关。氏族组织的特点是共同占有生产资料，共同劳动，平均分配，没有私有制、剥削和阶级，也没有国家和法，以血缘关系为基础。
⑵ 原始社会的行为规则是人们在长期生产和生活中自发形成的习惯，例如禁止氏族内通婚，进行血族复仇等。特点是依靠氏族成员自觉遵守和氏族首领的威望来维持，但也有一定强制性，违反这种规则也会受到很严厉的制裁，如违犯者被逐出氏族之外。
46．法产生的原因：
⑴ 总的来说，法是各种社会因素，在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用而产生和发展的。
⑵ 首先法是商品生产和交换的产物，即把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为，用一种共同规则概括起来，这种规则首先表现为习惯，后来便成为法律。
⑶ 其次是政治原因，随着私有制和阶级的出现作为统治阶级的奴隶主利用法律来维护自己的统治。
⑷ 其他原因是社会公共事务愈益增加及人的独立意识的成长，因而需要一种新的行为规则—法律。
47．法的产生的共同规律：
⑴ 对人们行为的个别调整逐步发展成为规范性调整；
⑵ 法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再发展成为成文法的过程；
⑶ 法律、道德和宗教规范混为一体，逐渐分化为各个相对独立的、不同的社会规范。
48．阶级社会的法与原始社会习惯的区别：
⑴ 阶级对立社会的法代表统治阶级意志，原始社会的习惯代表该社会全体成员的利益。
⑵ 法由国家制定或认可，并由国家强制力保证其执行。原始社会习惯一般是自发形成的。
⑶ 一般来说，法的内容是原始社会习惯中不可能有的。
⑷ 法适用于国家权力管辖范围内所有居民，原始社会习惯仅适用于同一氏族或部落，即相同血缘关系成员，不以地域为划分标准。
49．法的历史类型（划分标准）：
这是指根据马克思主义历史唯物论，按照法的阶级本质和经济基础而将法划分为不同社会形态的法。以奴隶制社会的法、封建制社会的法、资本主义社会的法以及社会主义社会的法，这四种社会形态为标准的划分，通称为法的历史类型。它不同于法的渊源的分类和一般法的分类（国内法和国际法）、部门法的分类或法系的分类。
50．法的量变与质变：
法的发展有质变和量变之分，法的质变可以理解为法的历史类型的变更，也即法所代表的社会基本制度的变化，质的变化一般要通过社会革命。法的量变可以有多种形式。将法的社会性质的变化理解为法的质变是科学的，但也应承认，同一社会形态的法律之间，也存在某种性质上的差别。
51.法的借鉴与吸收：
这是指世界上大多数国家在创制本国法律过程中一个共同的规律：在立法时主要根据本国国情，以本国经验为基础，同时也要借鉴与吸收历史上和其他国家和地区的法律中对本国现在有用的因素。
52．法的借鉴与吸收的理论根据：
⑴ 人类物质生产的历史延续性；
⑵ 法的相对独立性；
⑶ 法作为人类文明成果的共同性；
⑷ 法的历史发展事实的证明。
资本主义法
53．封建社会中后期出现带有资本主义因素的法律：
⑴ 商法的兴起。这是封建社会中后期出现的，带有资本主义因素法律的第一个例证。较早出现的商法是港口城市的海商法，其中著名的是：
10世纪的《阿马尔非法》、12、13世纪的《奥莱龙法》和《维斯比法》以及15世纪西班牙巴塞罗那城的《海事法汇编》等。后来商法的范围日益扩大，包括票据法、保险法、公司法和破产法等。
⑵ 罗马法的复兴。这是西欧大陆中世纪中后期带有资本主义因素法律的一例证。复兴的主要原因是以《查士丁尼民法大全》为代表的罗马私法对私有制和简单商品经济有较详尽的规定；它们正好适合西欧中世纪中后期资本主义经济成长的需要。同时，罗马法代表一个统一帝国的法律，这一特点也正适合中世纪中后期市场统一和民族统一以及君主扩大权力的需要。
⑶ 资本原始积累的法律。在西欧，这一过程自15世纪开始，以英国（圈地运动）最为典型。资本原始积累是指资本主义生产方式确立以前通过暴力迫使小生产者同生产资料分离并积累货币资本的历史过程。这种法律是直接为资本原始积累服务的，马克思将这些法律称为对于被剥削者的血腥的立法。资本主义法产生的前提是资产阶级国家政权的建立。这样才可能产生完全意义上的资本主义法。
54．主要资本主义国家法律的产生形式：
⑴ 英国17世纪资产阶级革命的一个重要特征是资产阶级和新贵族的妥协，是不彻底的革命。这一特征在法律上体现为许多封建社会的法律形式和诉讼程序被资产阶级保存下来并在以后不断加以改造。
⑵ 法国18世纪资产阶级革命是相当彻底的。这一特征在法律上体现为扫除封建制度的遗迹，并在罗马法和法国习惯法的基础上制定了适合资本主义经济发展的新法律。1804年制定的《法国民法典》，即《拿破仑法典》，是法国资产阶级夺取政权后制定的最为重要的一部基本法典，它的制定标志着法国资产阶级开始系统地制定巩固和发展资本主义的基本法律。
⑶ 美国资产阶级政权是通过反对英国殖民统治的独立战争这一形式建立的。
⑷ 德国在19世纪通过君主和贵族自上而下的改革，使封建经济逐步向资本主义经济转变，又通过普鲁士王朝的三次对外战争，最终于1871年实现统一，为资本主义迅速发展进一步提供条件。在统一前，代表资产阶级利益的法律已不断出现，统一后在法律领域中进行了重大改革，制定了宪法和《德国民法典》等一系列法典。
⑸ 日本通过1868开始的\"明治维新\"，自上而下地进行改革，为资本主义发展创造条件。19世纪末，以西方国家法律为蓝本，制定了一系列基本法典。
55．资本主义法和以往私有制社会的法的继承关系：
⑴ 这种继承关系主要有两种形式：一种以英国资本主义法律为代表，即资产阶级在建立自己政权后仍承认旧政权法律的效力，但赋予它以新的阶级内容并根据自己的利益对旧法律不断地改造和补充。另一种是以法国资本主义法律为代表，即资产阶级在建立自己政权后在法律上不承认旧政权法律的效力，但却在以前社会的法律（主要是罗马私法和法国的习惯法）的基础上重新制定新的法律。
⑵ 美国资本主义法律的产生现有以上两种形式。
⑶ 德、日两国资本主义法律的产生，并不存在是否承认旧政权法律效力的问题，而是在现存政权的领导下使原先的封建制法律逐步改造为资本主义法律。
56．资本主义法的阶级本质：
⑴ 资本主义社会的法律是建立在资本主义经济基础之上的法律（上层建筑），它的本质首先是资产阶级意志和利益的体现，在垄断资本主义时期，则是垄断集团意志和利益的体现。
⑵ 资本主义社会的法律决不是“超阶级”的。资本主义社会中存在资产阶级与无产阶级的划分与对立，存在贫富悬殊的事实。从立法、执法到司法机关的构成，从立法程序到诉讼程序，从法律的制定到实施，从法律的精神到具体的条文，都可以说明资本主义法律所代表的是作为一个整体的资产阶级的意志和利益。
57．资本主义社会法律的特征：
⑴ 维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制；
①维护资本主义私有制即资产阶级的财产权是资产阶级法律的核心。资本主义的私法即民法和商法等，更是直接体现资产阶级财产权的法律。
②在自由资本主义时期，自由竞争占统治地位，法律在经济领域中的作用主要是保证私有财产权的安全，为资本主义经济运行的各种法律关系（如合同、债务关系）提供公认的准则，以及对财产和其他多种法律关系中的纠纷进行裁决等。在垄断资本主义时期，垄断代替自由竞争，成为资本主义经济生活中的基础。资产阶级国家不断加强对经济生活的干预，法律在经济领域中的社会作用也大大扩展。
③进入垄断资本主义时期后，资产阶级国家的法律一般已不再公开标榜“私有财产神圣不可侵犯”的原则。这种改变在法律规定以及理论上表现为：在自由资本主义时期，私有财产被认为是一种天赋的、自然的、神圣不可侵犯的权利。在垄断资本主义时期，却被认为是一种担当了为“社会福利”服务的社会职能或义务。1789年法国《人权宣言》和1919年德国《魏玛宪法》中关于私有财产权的条文就代表了这两种不同的理论和法律规定。
⑵ 维护资产阶级专政和代议制政府；
①资产阶级法律的另一特征是维护资产阶级国家制度——资产阶级专政。资产阶级法律在这方面的作用主要体现在公法，特别是刑法上。在这种法律中，资产阶级专政是以“公共”的、“超阶级”的权利的面目出现的。资产阶级刑法将危害资产阶级专政的行为规定为最严重的罪行——国事罪、谋判罪、破坏国家安全罪等。
②政党制是资本主义政治制度中的一项重要政治制度。（两党制、多党制）
③就统治方式而论。资产阶级国家又有资产阶级民主制和法西斯统治这两种政治制度之分。前者主要指：由公民通过选举产生的代表组成立法机关（议会）；政府和公民都应遵守法律；公民在法律面前一律平等并享有其他基本权利和自由等。因而资产阶级政府又称代议制政府，资产阶级民主又称代议制民主。法西斯统治主要指对外疯狂侵略和扩张，对内实行恐怖统治，干脆连资产阶级民主形式也抛弃了。
④在实行代议制政府的国家中，就立法机关和行政机关之间的关系而论，又有内阁制，也称议会制（英国）和总统制（美国）之分。前者指在法律上行政机关由议会产生并向议会负责；后者则指行政首脑由选民直接或间接选举产生，立法、行政和司法三机关相互独立，各自向宪法负责。（法国）所建立的是介乎内阁制和总统制之间的制度。
⑶ 维护资产阶级的自由、平等和人权。
①资本主义社会不同于奴隶制、封建制社会的重要特征是：在形式上、法律上不论资本家和工人、富人和穷人，都处于“平等”地位，都“平等”地享有各种“自由”。这种平等和自由又被称为“人权”。
②资产阶级人权的思想渊源最早来自欧洲文艺复兴时期的人文主义思潮，以英国洛克和法国卢梭等人为代表的资产阶级启蒙思想家提出的“天赋人权论”作为理论基础。
③资产阶级关于自由、平等、人权的观念属于资产阶级民主范畴。资产阶级民主在历史上有过巨大的历史进步作用，它反对封建制度以及为这一制度效劳的神学，促进新兴资本主义、社会生产力的发展，使无产阶级有可能团结起来。但从根本上说，资产阶级民主是为资产阶级服务的，它始终是而且在资本主义制度下不能不是虚伪的民主。
④资产阶级民主之所以是狭隘的、骗人的民主，最根本的原因就在于它是建立在资本主义私有制基础上的。这种民主只是供资产阶级享受的，而对广大劳动者来说是没有物质条件保障的、虚伪的。
58．资本主义法的渊源：
⑴ 正式意义上的渊源一般包括制定法、条约、经认可的习惯。判例作为法的渊源，在普通法法系国家中，被认为是正式意义上的法律渊源之一。但在民法法系国家，判例是非正式意义上的法律渊源。
⑵ 非正式意义上的渊源除判例外，主要指权威性法学著作，正义和公平等观念、政策等。
59．制定法的特征：
⑴ 广义讲的制定法是指与判例法相对称的所有成文法，主要包括宪法、法律、法规等。宪法是基本法，其法律地位高于一般法律，在法律渊源中列于首位。但这一原则对成文宪法制国家才适用（如美国），而对实行不成文宪法制的国家就不适用（如英国）。
⑵ 狭义讲的制定法往往仅指议会制定的法律，立法机关（议会）制定的法律是仅次于宪法而高于其它制定法的。
⑶“授权立法”或“委托立法”日益成为资产阶级国家的一个法律渊源。这种立法的含义是立法机关（议会）在它所制定的一项原则立法（授权法）中，规定将某些具体事项立法权授予行政部门、专门设立的机关、司法机关或地方国家机关。
60．资本主义法关于公法和私法的分类：
⑴ 罗马法学家乌尔比安首先提出了划分公法和私法的学说。他认为，保护国家利益的法律属于公法，保护私人利益的法律属于私法。
⑵ 在民法法系国家，法律的基本分类是公法和私法。公法主要指宪法、行政法、刑法和诉讼程序法。私法主要指民法和商法。而劳动法、社会法、经济法则是兼有公、私法两种成分的法律。
⑶ 在普通法法系国家中，法律的基本分类是普通法和衡平法。私法中并没有民法这一部门法，因此，私法一般指合同法、财产法、民事侵权行为法、继承法、家庭婚姻法等。
61．自由资本主义时期的资本主义法制：
⑴ 近代意义的宪法是17、18世纪资产阶级革命时期的产物。英国开创了不成文宪法制。首先取得革命胜利的英国在1688年政变后由议会制定了两个具有宪法性质的法律，即1689年的《权利法案》和1700年的《王位继承法》用以确立君主立宪的政体。美国独立战争和法国资产阶级革命时期开始采用了成文宪法制，美国独立战争过程中制定了一些州宪法是历史上最早出现的成文宪法。
⑵ 法国拿破仑主持的法典编纂工作标志着19世纪欧洲大陆广泛的立法活动的开始。其中影响最大的是法国民法典。
⑶ 在17至18世纪，资本主义法制是反对封建统治的一个重要武器。
⑷ 在19世纪，总的来说，资产阶级是重视法制的。
62．[法律社会化]：
“法律社会化”是资本主义法制进入垄断资本主义时期后的一个重要特征。从实质上看，法律社会化是指资本主义从自由竞争走向垄断、社会矛盾加剧的条件下，资产阶级要求充分利用国家以法律手段来缓和阶级矛盾或加强暴力镇压、加强国家对经济领域的大规模的干预。另一方面，在社会经济和科技迅速发展的条件下，客观上也要求国家以法律手段来扩大对社会公共事务的调节。
63．资本主义国家的两大法系：
⑴ [民法法系]指以罗马法为基础而发展起来的法律的总称，又称罗马法系、大陆法系等。首先在欧洲大陆各国兴起，主要由拉丁族和日耳曼族构成，法系的内容主要是民法，代表性法律文献是《查士丁尼民法大全》和《法国民法典》。代表国家是法、德。
⑵ [普通法法系]指以英国普通法为基础而发展起来的法律的总称。主要以英国为代表或英美两国为代表，又称英国法系或英美法系。
⑶ 另外，由于历史原因，有些国家或地区，如：菲律宾、南非、英国的苏格兰、美国路易斯安纳州、加拿大魁北克省的法律兼有两大法系的特点。而在亚洲和非洲的一些国家和地区的法律，往往兼有西方某一法系与原有的宗教法系的特点，如印度法律主要属于普通法法系，但又属于印度教法系；叙利亚法律主要属于民法法系，但又属于伊斯兰教法系。
64．美国法与英国法的区别：
⑴ 美国法有联邦法和州法之分，英国法是单一制国家的法律；
⑵ 美国实行成文宪法制，联邦宪法占有最高法律地位，英国实行不成文宪法制；
⑶ 美国法院，特别是联邦最高法院，拥有审查一般法律是否违反宪法的权利，英国法院并没有审查议会立法的权利。
65．资本主义两大法系的比较：
⑴ 法律渊源方面的差别。在民法法系国家，判例在法律上或理论上不被认为是正式意义上的法的渊源，判例在法院审判中可以有重大参考作用，但只能被认为是非正式意义上的法的渊源。在普通法法系国家，判例被认为是正式意义上的法的渊源，即上级法院（甚至本法院）以前类似案件的判决，作为前例，对下级法院（甚至本法院）有法律上的约束力，制定法与判例法并行存在，相互作用。
⑵ 在适用法律技术方面的差别。由于法的渊源上的差别，在法官审理案件适用法律的技术，或者说在法律推理方面，也就存在重大差别。民法法系国家，法官审理案件除确定事实外，首先是考虑有关制定法的规定，而不能把判例作为判案的依据；普通法法系国家，法官除确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判例，并确定是否有可以适用于本案的法律规则，以便作为判决本案的依据。
⑶ 在法典编撰方面的差别。民法法系国家的一些基本法律一般采用较系统的法典形式。普通法法系国家一般不倾向法典形式，它的制定法一般是单行的法律、法规。
⑷ 在法律分类方面的差别。在民法法系国家，法律的基本分类是公法和私法。公法主要指宪法、行政法、刑法和诉讼程序法。私法主要指民法和商法。而劳动法、社会法、经济法则是兼有公、私法两种成分的法律。在普通法法系国家中，法律的基本分类是普通法和衡平法。私法中并没有民法这一部门法，因此，私法一般指合同法、财产法、民事侵权行为法、继承法、家庭婚姻法等。
⑸ 在法律概念、术语上也有不少差别。
⑹ 哲学倾向上的差别。民法法系较倾向理性主义，普通法法系较倾向经验主义。
第二编 依法治国，建设社会主义法治国家
第六章—第十章 依法治国总论（依法治国与社会主义经济、政治、文化和科学技术）
66．关于法治与人治的三个主要分歧：
⑴ 治理国家主要依靠什么？是法律还是道德？人治论者认为国家主要应由具有高尚道德的圣君、
贤人通过道德感化来进行治理。法治论者则认为主要应由掌握国家权力的人通过强制性的法律（刑法）来治理。中国古代儒、法两家的观点体现了上述分歧，柏拉图力主“贤人政治”，亚里士多德则主张“法治应当优于一人之治”。（西方历史上法治论的第一个经典性论述）
⑵ 对人的行为的指引，主要依靠一般性的法律规则，还是依靠针对具体情况的具体指引？人治论
强调具体指引，法治论强调一般性规则。
⑶ 在政治制度上应实行民主还是专制。法治论者主张民主、共和政体（包括君主立宪），人治论者
主张君主制、君主专制或寡头政治。
67．在我国和西方国家历史上关于法治与人治有三次重大争论：
⑴ 春秋战国时期儒法两家对这一问题的不同观点。
⑵ 古希腊思想家柏拉图和亚里士多德在这一问题上的不同观点。
⑶ 17-18世纪资产阶级先进思想家为反对封建专制提出的有关法制的观点。
68．党的十五大报告之前\"法制\"一词的含义：
⑴ 静态意义上的法律和制度，或简称法律制度。
⑵ 动态意义上的法律，即立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各环节构成的一个系统。
⑶ 指“依法办事”的原则，即11届三中全会公报中所讲的：有法可依（前提），有法必依（关键），执法必严（要求），违法必究（保障）。
69．依法治国的基本原则：
一是实体（价值）基本原则，指法治国家所要实现的主要目标。
二是形式（程序）基本原则，指实现法治目标时所必须确立的形式或程序。
70．我国社会主义法治的实体（价值）基本原则：
⑴ 十五大报告对依法治国（即社会主义法治）的定义是很鲜明的：指的是党的领导、发扬人民民主和依法办事三者统一起来，从制度上和法律上保证党的基本路线和基本纲领的贯彻实施。所以，我国社会主义法治的实体基本原则必须以邓小平理论和党的基本路线为指引。
⑵ 社会主义法治的实体基本原则包括10项价值：生存、安全、民主、自由、平等、人道主义、共同福利、正义、和平、发展。
71．法治的优越性：
法治的优越性首先是法治优于人治。但法制的优越性不仅指与人治相比，法制还具有本身的优越性和价值，即法治代表理性、效率、文明、民主和秩序。
⑴ 法制的价值之一就在于它意味着高效率。法制代表一种对人们行为的高度规范性指引方式而不是一种个别性指引方式。由于法制是以国家名义制定和实施的，因而这种指引方式有极大的权威性。对社会成员来说，也就是法制的体现和要求，它是建立社会秩序的一个必不可少的条件，具有连续性、稳定性、高效率的优点，也符合一般人的心理要求，即有相对独立性的生活。
⑵ 健全的法制是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。
⑶ 民主是现代国家法制的一个重要价值，同时也是法制的一个实体基本原则。现代国家的法制也总是与社会秩序不可分的，是与专制、独裁和无政府主义对立的。
72．法治的局限性：
⑴ 法不是调整社会关系的唯一手段；
⑵ 徒善不足以为政，徒法不足以自行。
⑶ 法律的抽象性、稳定性与现实生活的矛盾；
⑷ 法律所要适用的事实无法确定。
依法治国与社会主义经济
73．法反作用于经济基础的表现：
⑴ 法有指引和预测作用，它可以通过提供行为规范，以法的形式总结和反映成功的经验，来促进经济关系和经济活动向健全、完善的方向发展，引导经济关系和经济活动朝着有利于掌握政权的阶级的方向发展，从而对经济基础起引导和促进作用。
⑵ 法有特殊的权威性和稳定性，用法来确认一定的经济基础，可以使经济基础具有不可侵犯的性质，从而对经济基础起巩固和保障作用，另一方面，还可以使经济基础具有稳定性、连续性，不因人事的变迁而中断或变动。
⑶ 法有特殊的强制性，它可以帮助掌握政权的阶级改造和摧毁旧的、不适合自己需要的经济基础。还可以帮助掌握政权的阶级阻止不利于自己的经济基础产生，并可以致力于消灭旧经济基础的代表者。
74．经济体制改革对法制建设的促进作用：
⑴ 改革加速了法的制定、修改、废止的进程。
⑵ 改革推动着有中国特色的法的体系建设。
⑶ 改革促进着立法体制的发展和完善。
⑷改革促进司法战线发生一系列的变化。一是促使司法队伍扩大，二是促使司法人员提高业务水平。
⑸ 改革也促使全社会增强法的意识。
75．法对改革的促进和保障作用：
⑴ 法可以将改革的大政方针确认下来，使改革获得法的依据，从而名正言顺地进行，并保障改革沿着正确的方向发展；使改革能够凭借法的普遍性、强制性，在全国范围内有效地进行；也使改革能够凭借法的明确性、肯定性，沿着清楚的、明确的道路推进。
⑵ 法可以将改革的成果和经验确立和巩固下来，并使其得以有效地推行，保障改革能稳定地、成功地、深入地进行下去，指导改革健康地发展。
⑶ 法可以发挥它的权威性、普遍性，对改革所需要的安定的社会环境和社会秩序提供保障。
76．为什么说在法的范围内进行改革是改革的自我要求？
⑴ 在法的范围内进行改革，是由改革的方式决定的。
⑵ 在法的范围内进行改革，也是保证社会安定的需要。
⑶ 改革的历史和现实经验表明，改革与法一般都是紧密伴随着，改革一般都是在法的指引下进行。
77．为什么说市场经济实质上是法制或法治经济？
⑴ 市场经济是主体独立的经济。市场经济主体的行为需要由法来规范。
⑵ 市场经济关系是契约经济关系。从身份到契约是从自然经济到市场经济的主要标志。契约关系是一种法的关系，具有法的约束力，也需要法来确认和保障。
⑶ 市场经济是自由竞争、平等竞争经济。而竞争所必需的规则和规范的主要表现形式就是法。
⑷ 市场经济是有序经济。要使市场经济成为有序经济，就离不开法制、法治的作用。
⑸ 市场经济还是开放性经济。现代市场经济的内在动力机制使得它呈现扩展的状态，使各国的经济联系趋于密切。这就要求主权国家既要熟悉和善于运用国际经贸法律、规则和惯例，又要充分注意并善于使自己的涉外经贸法律、法规同国际经贸法律、规则和惯例接轨。
78．法在市场经济宏观调控方面的作用：对市场经济的运行起引导、促进、保证和制约等作用。
79．法在市场经济微观搞活方面的作用：确认经济活动主体的法律地位；调整经济活动中的各种关系；解决经济活动中的各种纠纷和维护正常的经济秩序。
依法治国与社会主义政治
80．[政治]：政治就是一定的社会主体，以国家政权问题为中心，所展开的处理阶级关系以及其他有关社会关系的活动，说到底就是经济的集中表现。在我国现时期，经济体制改革和政治体制改革，经济建设、民主政治建设和法治国家建设，是我国最主要的政治。


（未完，因论坛字数限制，后续请见“法理学笔记3”）

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谢谢了，辛苦了

考宪法啊 好像很不容易

怎么没有法理笔记5呀

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请问你的笔记是谁的

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  请问一下这个法理的笔记是哪个学校的？？？谢谢！！