亲情奉献：人大本科生刑法总论笔记

刑法总论
授课人：阴剑锋 赵秉志记录：serious

绪论
学科发展
贝卡利亚《论犯罪与刑罚》“刑法学之父”
概念及研究对象
研究犯罪刑罚和刑事责任的一门学科
研究方法
1．根本方法
历史唯物主义和辩证唯物主义
2．具体方法
分析方法：分析法律（阶级分析，定量分析，定性分析，逻辑分析）
比较方法：占有丰富资料基础上的比较
历史方法
理论联系实际的方法
综合方法
四．学科体系
1．刑法总论
犯罪论：概述，基本原则，效力范围，犯罪概念，犯罪构成……
刑罚论
2．刑法各论
以中国刑法为蓝本
刑法总论
第一章 概述
第一节概念和性质
一．概念
1． 规定犯罪，刑罚和刑事责任的部门法
2． 广义和狭义之分
（1） 狭义：刑法典
（2） 广义：除狭义的刑法典外，还包括单行刑法和附属刑法
——①单行刑法指的是最高立法机关在某一个或几个方面修改，补充刑法典的刑法规范②附属刑法指的是在其他刑事法律当中涉及犯罪，刑罚和刑事责任的条款
3． 刑法修正案：对刑法典的某些条款进行修正补充后，未破坏刑法典统一性，并且直接纳入刑法典
二．性质
1． 阶级性质：刑法属于历史范畴，其性质由国家的性质决定
2． 法律性质：特点有二——
调整的社会关系更为广泛：①其他法律部门的保护法和后盾②调整方法不同（刑罚）
严厉性更强
第二节刑法的创制和发展
一．创制
1． 高铭暄《新中国刑法的孕育与诞生》
2． 1979年，第一部刑法典颁布，遵循“宜粗不宜细”的指导思想
二．全面发展 1997年
第三节刑法的制定根据
刑法典第一条
一．法律根据：宪法——具体要求
1． 刑法必须依据宪法的精神和原则来制定，修改和补充
2． 刑法的规定及其解释不得与宪法相抵触否则失去效力
3． 刑法的规定必须是宪法规定的具体化和法律化
4． 刑事立法必须根据宪法所规定的立法权限和程序进行
二．实践根据：既不能凭主观臆断，也不能照搬前人或外国现成的东西
第四节刑法的任务（机能，作用）
刑法典第二条
一．惩罚犯罪与保护人民的统一：前者是手段，后者是目的
1． 保护国家根本政治制度（首要任务）
2． 保护国家经济制度
3． 保护公民权利，人身权利和其他权利
4． 维护社会秩序和经济秩序
二．保障机能与保护机能的统一
1． 保障机能：保障无罪的人不受追究；保障犯罪的人不受法外刑
2． 保护机能：对犯罪人给予刑罚的目的在于保护社会免受犯罪侵害
第五节刑法体系
一．则：总则，分则和附则（编）
二．章，节，条，款，项，段（前段，中段，后段；前段，后段）
三．但书：
补充前段；前段的例外；对前段的限制
四．附则：刑法典第四百五十二条
试行日期；界定该刑法典与之前单行刑法的关系
第六节刑法解释
一．概念和意义
对刑法规范的含义进行阐释；刑法规定具有抽象性；法律稳定性
二．分类和类型
1．按效力划分为立法，司法和学理解释
（1）立法解释：由最高国家立法机关即全国人大及其常委会作出，通常包括三种情况
① 在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释
② 在法律的起草说明或者修订说明中所作的解释
③ 刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释
（2）司法解释：由最高人民法院和最高人民检察院作出
（3）学理解释：国家宣传机构，社会组织，教学科研单位，专家学者作出，但无法律效力
2．从解释方法的角度分为文理解释和论理解释
（1）文理解释
（2）论理解释：当然解释（正意解释和反意解释）；历史解释；扩张解释；限制解释
第二章 刑法基本原则
第一节概念的界定及意义
一．概念的界定
1． 概念：刑法基本原则问题是刑事立法和刑事司法中一个具有全局性，根本性的问题。刑法基本原则是刑法本身具有的，贯穿全部刑法规范，体现我国刑事立法与刑事司法基本精神，指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。
2． 特征：
贯穿全部刑法规范；体现我国刑事立法与刑事司法基本精神；指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程
3． 内容：
罪刑法定原则；刑法面前人人平等原则；罪责刑相适应原则；罪责自负原则；主客观相统一原则
二．意义
第二节罪刑法定原则
一．渊源
1． 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚
2． 行为的定罪和处罚以法律的明确规定为界
二．分类
1． 绝对的罪刑法定原则：严格的不容任意选择或变通的原则
（1） 绝对禁止适用类推和扩大解释，以明文规定为唯一依据（最相类似）
（2） 绝对禁止适用习惯法，以成文刑法典及其规定的刑法规范为唯一渊源
（3） 绝对禁止溯及既往，把从旧原则作为解决刑罚溯及问题的唯一原则
（4） 绝对禁止法外施刑和不定期刑
2． 相对的罪刑法定原则
（1） 允许有条件的类推和严格限制的扩大解释
（2） 允许习惯法成为刑法间接的渊源
（3） 不再坚持从旧原则，而是从旧兼从轻原则（体现“有利被告）
（4） 在刑种方面允许采用相对的不定期刑
一． 体现和基本要求
1．要求：
（1） 法定化：罪的法定和刑的法定
（2） 实定化：实体性的规定
（3） 明确化：文字清晰，意思明确
3． 体现：
（1）立法体现：
① 刑法第三条规定
② 1997年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化
③ 取消1979年刑法典中的类推制度
④ 确立从旧兼从轻的原则
⑤ 分则中罪名规定，罪的构成要件以及法定刑
（2）司法体现：正确定罪和量刑；正确进行司法解释
第三节刑法面前人人平等原则
宪法中法律面前人人平等原则在刑法中的体现
一．基本含义：刑法适用上的平等
二．基本要求：
1． 从犯罪人角度来讲：任何人犯罪都应该受到法律的追究；任何人都不得享有超越法律规定的特权
2． 从被害人角度来讲：任何人的权益受到犯罪侵害都应受到保护；同等权益得到同样的保护；不得因犯罪人的社会地位，家庭出身，职业状况，财产状况，政治面貌，才能业绩的差异而在适用刑法和定罪量刑上有所区别
3．在司法适用中贯彻该原则的要求：司法公正（定罪，量刑，行刑公正）；反对特权
第四节罪责刑相适应原则
一．基本含义
1． 犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处其轻重相当的刑罚；做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。
2． 考虑犯罪行为本身及其影响因素
行为的客观危害——报应；犯罪人的主观目的和人身危险性——以人为本
二．基本要求
1． 立法要求：刑法立法依据这一原则的要求来设置区别对待的刑罚制度以及具体犯罪的量刑幅度
严密科学的刑罚体系；区别对待的处罚原则；轻重不同的量刑幅度
2． 司法适用
（1）定罪与量刑具有同等重要地位 准确定性与合理量刑
（2）强化量刑公正的执法观念
（3）强调执法中的平衡与统一
第三章 刑法的效力范围
第一节刑法的空间效力
一．概述
（一） 概念：刑法对地域和对人的效力，它解决国家刑事管辖权的范围问题
（二） 原则：
1． 属地原则（领土原则）：单纯以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法
2． 属人原则：单纯以国籍为标准，要求凡是本国人犯罪都适用本国刑法
3． 保护原则（自卫原则）：以保护本国利益为标准，要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪都适用本国刑法
4． 普遍原则（普遍管辖原则，世界原则）：以保护国际社会共同利益为标准，凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪，都适用本国刑法
二．我国刑法的属地管辖权
刑法第六条第一款：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”
（一）“中华人民共和国领域内”
1． 我国国境以内的全部空间区域
（1）领陆（2）领水：内水、领海及其地下层（3）领空
2． 刑法第六条第二款：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这是派生的领土，是相互让渡主权的体现
3． 刑法第十一条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”《维也纳外交关系公约》规定，各国驻外大使馆，领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。也就是说各国驻外领使馆也是本国领土的延伸。
4． 刑法第六条第二款：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”（隔地犯：犯罪行为地与犯罪结果彼此脱离）
（1） 在我国境内实施犯罪行为，但犯罪结果发生在国外
（2） 在国外实施犯罪行为，但结果发生在我国境内
（3） 犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内
（二）“法律有特别规定”
1． 刑法第十一条“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”《维也纳外交关系公约》和《中华人民共和国外交特权和豁免条例》是外交特权和豁免权的法律基础
2． 特别行政区不适用该刑法
3． 民族自治地方可以制定变通或补充的规定。刑法第九十条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”
（1） 并非全部排斥刑法典的适用，而是在某些方面加以限制
（2） 免于适用刑法的部分必须有明确的规定，由自治区或省的国家权力机关制定变通或补充规定，并报请全国人民代表大会常务委员会批准
（3） 变通或补充的规定不能与刑法的基本原则相冲突（抵触）
4． 特别法
三．我国刑法的属人管辖权
刑法第七条第一款：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的可以不予追究。”
刑法第七条第二款：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”
刑法第十条：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚的，可以免除或者减轻处罚。”
四．我国刑法的保护管辖权
刑法第八条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
两个例外——
1． 这种犯罪按我国刑法规定的最低刑须为三年以上有期徒刑
2． 按照犯罪地的法律应受刑罚处罚
二． 我国刑法的普遍管辖权
刑法第九条：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”
只有在其他管辖权无法适用时才适用普遍管辖权，只有当犯有国际罪行的罪犯在我国境内时才可能适用普遍管辖权
限制有二：我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行；我国所承担的义务范围内
第二节刑法的时间效力
一．概念：刑法的生效，失效时间以及溯及力问题
二．生效时间
1． 法典明确规定自公布之日起施行
2． 公布之后经过一段时间再施行生效
三．失效时间
1． 国家立法机关明确宣布某些法律失效
2． 自然失效：新法代替旧法；由于原来的特殊立法条件已然消失，旧法自行废止
四．溯及力
1． 概念：刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力，如果不适用，就是没有溯及力。
2． 原则：
（1） 从旧原则
（2） 从新原则
（3） 从新兼从轻原则：新法原则上具有溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或处罚较轻的，应按旧法处理
（4） 从旧兼从轻原则
3． 我国刑法有关溯及力的原则
刑法第十二条第一款：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认识是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”
（1） 当时的法律不认为是犯罪，而1997年刑法典认为是犯罪的，适用当时的法律
（2） 当时的法律认为是犯罪，但1997年刑法典不认为是犯罪的，如果未经审判或者判决尚未确定，就应当适用1997年刑法典
（3） 当时的法律和1997年刑法典都认为是犯罪，并按照1997年刑法典总则第四章第八节的规定应当追诉的原则上按当时的法律追究刑事责任。但如果1997年刑法典比当时的法律处刑较轻的，则适用1997年刑法典
（4） 如果依照当时的法律已经对行为作出了生效判决，该判决继续有效。（刑法第十二条第二款）
三． 刑事司法解释效力（《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时效问题的规定》）
第四章 犯罪概念与犯罪构成
第一节犯罪概念
一．类型
1．形式概念仅从法律特征上给予定义，而未涉及犯罪的本质特征
（1） 具有刑事违法性的行为（触犯刑律）
（2） 应受刑罚处罚的行为
（3） 符合犯罪构成条件的行为
（4） 从刑法和刑事诉讼法的角度，引起刑事诉讼的违法行为
2．实质概念仅揭示犯罪的本质特征，而不涉及其法律特征
孤立的个人与统治阶级作斗争的行为——马克思
3．混合型概念（实质与形式相统一） 从犯罪的本质特征和法律特征两个角度对犯罪进行界定
二．我国刑法中的犯罪概念
1． 概念：刑法第十三条“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
2． 基本特征：
（1） 严重的社会危害性（本质特征）：社会危害性指的是行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成的某种损害。影响社会危害性的因素有——行为所侵害的社会关系的性质；行为人行为的危害结果、手段、时间等；行为人的自身因素
（2） 刑事违法性（法律特征）：社会危害性的具体体现，以社会危害性为基础
（3） 应受刑罚处罚性（法律后果）：免于刑事处罚不是不应，而是不需要
（4） 三个基本特征紧密地有利地结合，从总体上区分犯罪的标准是犯罪概念
3． 刑法第十三条但书
第二节犯罪构成
一．概念
1． 西方犯罪构成理论：犯罪构成要件有三，即符合性、违法性、有责性
2． 前苏联犯罪构成理论：四要件说，即犯罪客体、客观方面、犯罪主体、主观方面
3． 犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念的功能是从整体上回答什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征，揭示犯罪行为的社会、政治本质，从而使我们从原则上区分罪与非罪；而犯罪构成的功能是解决构成犯罪的具体规格和标准问题，进一步明确回答犯罪是怎么样成立的，构成犯罪需要具备哪些要件
4． 概念：犯罪构成是依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而这该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一
5． 特征：
（1） 犯罪构成是主客观要件的有机统一
（2） 事实特征与犯罪构成要件相区别：犯罪构成要件是事实特征；但事实特征不一定是犯罪构成要件
（3） 法定性：为刑法所规定
（4） 决定社会危害性的有无和程度（大小）
二．具体要件
1． 犯罪客体：我国刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会关系
2． 客观方面：犯罪活动的客观外在表现，核心要素是行为，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系等
3． 犯罪主体：实施危害社会的行为并且承担刑事责任的自然人（年龄和责任）或单位
4． 主观要件：犯罪主体对其实施的行为及其结果所持的心理态度，即罪过，又分为故意和过失——这是按照司法机关办案顺序排列的
5． 主体→主观→客观→客体，这是按照犯罪行为客观发生的顺序排列的
第五章犯罪客体
第一节概述
一． 概念：犯罪客体是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系
二． 意义：犯罪客体是确定犯罪性质的重要标准，对区分此罪非彼罪具有重要意义
第二节分类（种类）
按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围划分
一．一般客体
１． 一般客体指的是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的一切社会关系的整体
２． 揭示一切犯罪的共同属性和阶级本质
二．同类客体
同类客体指的是某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面；刑法分则
三．直接客体
１． 直接客体是指某一犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系
２． 再分类
（１） 简单（单一）客体和复杂客体
（２） 主要客体、次要客体、随机客体
① 主要客体：决定具体犯罪行为的归属（财产权）
② 次要客体：一般保护的社会关系（人身权）——这两个客体影响定罪
③ 随机客体：随机因素（生命权、健康权）——不影响定罪，只影响量刑
第三节　犯罪客体与犯罪对象
一． 犯罪对象的概念：犯罪行为所直接作用的具体的人或物
二． 犯罪客体与犯罪对象的联系与区别
１． 联系：犯罪对象是犯罪客体的物质载体
２． 区别：
（１） 犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象不则未必
（２） 犯罪客体是一切犯罪的必备要件，而犯罪对象未必
（３） 犯罪客体必受侵害，而犯罪对象未必
（４） 犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象不是

第六章犯罪客观方面
第一节　概述
一．概念
１．犯罪活动包括两个方面
（１） 主观方面：有意识、有意志的思维活动
（２） 客观方面：将主观犯罪心理活动外化，表现为某种特定的犯罪行为
２．犯罪客观方面的内容：危害行为、危害结果、二者之间的因果关系、犯罪的时间、地点、方法
（１） 一切犯罪构成的必备的基本要件，追究刑事责任的前提，在犯罪构成四要件中处于核心地位
（２） 客观的事实特征，与犯罪客体区分
（３） 我国刑法规定的犯罪客观方面是具体的
① 心备要件：危害行为
② 选择要件：特定犯罪所具备的要件，如犯罪的时间地点方法，此外危害结果是绝大多数犯罪的必备要件，危害行为和危害结果之间的因果关系不是要件
二．意义
１． 有助于区分罪与非罪
２． 有助于正确量刑，如抢劫罪与抢夺罪，故意杀人罪和故意伤害罪
３． 区分此罪与彼罪
第二节　危害行为
对法律来说，除了我的行为，我是根本不存在的——马克思
无行为即无犯罪
一．概念
１．行为（刑法中的行为）
（１） 最广义的行为：泛指一切行为，不一定是犯罪行为
（２） 广义的行为：等同于犯罪行为
（３） 狭义的行为：限于犯罪客观方面的危害行为
２．危害行为：人的意志支配之下所实施的危害社会的身体动静
（１） 客观上是人的身体的动静（有体性特征）
（２） 主观上受行为人意志的支配（有意性特征）
① 睡梦中或精神错乱状态下的举动
② 在不可抗力情况下的举动
③ 人在身体受强制情况下所实施的行为：一方面强制无法排除；一方面行为违背行为人主观意愿
④ 反射动作
　　　　　　（３）从法律上讲，对社会有害的行为（有害性特征、社会性特征）
３．言论是否致罪：其关键是看是否符合危害行为的三个基本特征
二．表现形式
1． 作为：犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，“不当为而为之”，不以亲自实施为前提
2． 不作为：犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，“当为而不为”，以特定义务为前提，即作为义务，其来源有——法律明确赋予的义务；职务、业务行为所产生的义务；先行行为产生的义务
条件：
（１） 以特定义务为前提
（２） 有实际能力
（３） 未履行义务并且具有严重的社会危害性
分类：
（１） 纯正的不作为犯罪：只能以不作为方式来实施实际上也以不作为方式来实施的犯罪，遗弃罪、拒传军令罪、拒不救援友邻部队罪
（２） 不纯正不作为犯罪：可以以不作为方式来实施，也可以以作为方式来实施而实际上以不作为方式来实施
司法认定
（１） 把作为、不作为民犯罪的故意、过失相区分，前者是危害行为的表现形式，后者是罪过，即主观方面的形式
（２） 正确认识作为、不作为犯罪的危害程度，通常作为的危害比不作为严重
第三节危害结果
一．含义
1．广义：危害行为所造成的一切对社会的损害（损失）
（１） 直接和间接
（２） 构成要件的危害结果和非构成要件的危害结果
2．狭义：仅指构成要件的危害结果
（１） 物质性：危害行为造成的有形的可以具体测量确定的危害结果
（２） 非物质性：侵害名誉、人格、尊严的抽象的不可测量确定的危害结果
传授犯罪方法罪，即举动犯；侮辱罪——既遂
二．我国刑法对危害结果的一般规定
１． 以对直接客体造成的物质性危害结果作为判断犯罪既遂的标准
２． 以是否发生严重的物质性危害结果作为区分罪与非罪的标准，过失犯，玩忽职守罪
３． 以发生某种特定的现实危险状态而尚未发生危害结果作为某些故意犯罪既遂的标准（危险性）
４． 以物质性危害结果作为量刑（适用不同刑罚）轻重的标准
第四节危害行为和危害结果之间的因果关系
哲学上：引起与被引起的关系
通说：犯罪构成客观方面要件中的危害行为同危害结果之间存在的引起与被引起的关系
一．特性
１． 客观性：客观存在的现象之间的关系，不以人的意志为转移
２． 相对性
３． 时间序列性：只能原因在先，结果在后
４． 条件性：任何刑事案件都是具体的、有条件的
５． 复杂性：一因多果，多因一果，多因多果
二．必然因果关系（相对于必然因果关系）
１． 某种行为本身并不包含产生某种危害结果的必然性，但在其发展过程中，另外的因素介入而合乎规律的产生了这种危害结果
２． 影响：
（１） 量刑：刑法第236条
（２） 定罪：刑法第244条
三．因果关系与刑事责任
前者是追求后者的客观基础；还应考虑结果，主观因素（态度、心理活动）
四．不行为犯罪的因果关系
五．我国刑法中对因果关系的规定
１． 在所有的过失犯罪以及某些故意犯罪中如果是以危害结果作为必备要件，因果关系也是犯罪构成不可缺少的因素
２． 在以危害结果作为犯罪既遂的必要要件的犯罪中，因果关系是判断既遂未遂的标准，如故意杀人罪
３． 在以情节严重或恶劣为犯罪成立要件的犯罪中，是否存在因果关系是判断是否符合情节严重或恶劣的标准
４． 在以情节特别严重或恶劣为加重刑罚的犯罪中，是否存在因果关系是判断是否达到加重刑罚程度的标准
５． 在行为人只要实施危害行为就构成犯罪的情况下，并不需要危害结果产生就构成犯罪，也不需认定二者之间的因果关系
第五节 犯罪的时间、地点和方法
一．对定罪的意义
１． 刑法第340和第341条规定的非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪
２． 刑法第257条规定的用暴力干涉他人婚姻自由罪
二．量刑
１． 社会治安状况不好时期与正常时期相比
２． 公共场合与偏僻地方相比
３． 以残酷方法杀害与采用一刀杀死、一枪打死的方法相比
第七章犯罪主体
第一节概述
一． 概念：实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位
二． 自然犯罪的主体的共同要件
1．基本层次：一般主体
（１） 必须是自然人
（２） 具有刑事责任能力
2．特殊层次：身份要求，如贪污，特殊主体
三． 意义
第二节刑事责任能力
一．概念：行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力
二．内容
１． 辨认能力：行为人对自己的行为在刑法上的意义、性质、后果的分辨、认识能力
２． 控制能力：行为人所具备的决定自己是否实施刑法所禁止的行为的能力
——二者相辅相成，密不可分，辨认能力是基础和前提，控制能力是关键，刑事责任能力是二者的统一
三．程度
１． 年龄（生理状况）（生日届满的的第二天）
２． 精神状况
——（1）完全刑事责任能力：年满18周岁和生理功能健全且智力与知识发展正常的人
（2）完全无刑事责任能力：不满14周岁和行为时因精神疾病而不能辨认或者不能控制自己行为的人
（３） 相对无刑事责任能力；已满14周岁未满16周岁的未成年人
（４） 减轻刑事责任能力：
① 已满14周岁未满18周岁的未成年人
② 又聋又哑的人
③ 盲人
④ 尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人
第三节影响刑事责任能力的因素
一．刑事责任年龄
１． 概念：法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄
２． 划分：
（１） 完全负刑事责任年龄阶段：已满16周岁
（２） 完全不负刑事责任年龄阶段：未满14周岁，依法责令家长或监护人加以管教，也可以由政府收容教养
（３） 相对负刑事责任年龄阶段：已满14周岁不满16周岁；故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪；自然意义的犯罪和法律明确规定的犯罪；奸淫幼女；绑架
３． 对未成年人案件的处理：以教育为主，以惩罚为辅
（１） 从宽处理原则
（２） 不适用死刑原则（跨年龄段的犯罪）
二．精神障碍
１． 精神病性精神障碍：影响刑事责任能力
２． 非精神病性精神障碍：在某些案件中可减轻或减弱刑事责任能力
——（1）完全无刑事责任能力
标准①医学标准：精神病人，要求——精神障碍者；实施特定的危害社会的行为；在精神病机理作用下实施行为②心理学标准：不能辨认或控制自己行为的精神病人
（2）完全负刑事责任能力：①精神正常时期的“间歇性精神病人”②大多数非精神性精神障碍人，包括人格障碍、性变态等
（3）限制刑事责任能力：刑法第18条第3款
三．生理功能
１． 既聋又哑的人和盲人
２． 以负刑事责任为前提，可以从轻、减轻或免除处罚（从宽处理）
四．生理醉酒
１． 病理性醉酒：一般不负刑事责任，作为精神病犯罪看待
２． 生理性醉酒
（１） 兴奋期
（２） 共济失调期
（３） 昏睡期
第四节犯罪主体的特殊身份
一．概念
１． 身份：人的出身、地位和资格
２． 特殊身份：刑法所规定的影响行为人刑事责任（有无和大小）的行为人人身方面特定的资格、地位或状态
３． 以主体是否要求特定身份为要件，自然人犯罪主体可分为一般主体与特殊主体
４． 身份犯：以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪；身份犯分为真正身份犯与不真正身份犯，前者如叛逃罪，指以特殊身份的有无影响定罪的犯罪，后者如非法拘禁和诬告陷害罪，指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪
５． 开始实施犯罪时所具备的而不是犯罪实施后的特殊身份，争议有事前受贿
６． 仅指向实行犯，与教唆犯、帮助犯、胁从犯无关
二．分类
1．自然身份与法定身份
（１） 自然身份：人因自然因素赋予而形成的身份，基于性别、血缘、婚姻
（２） 法定身份：人基于法律赋予而形成和身份
① 具有特定职务的人：公务人员，即在国家机关、国有企事业单位等一系列机构中工作的人员，与公务员相区别。国家各级机关从事公务的人员；在国有企事业单位和人民团体中从事公务的人员；委派到非国有企事业单位和人民团体中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员
② 特定国家机关工作人员：司法工作人员；邮政等特种工作人员；现役军人（在军队服役并有军级）和军队在编职工（无军级）
③ 具有特定法律地位的人：如伪证罪主体有真人，鉴证人员，记录人员，翻译人员
④ 被依法逮捕或关押的人
2．定罪身份与量刑身份
（１） 定罪身份：决定刑事责任存在的身份，又称犯罪构成要件身份，是犯罪主体的必备要素
（２） 量刑身份：影响刑事责任程度的身份，又称刑罚加减身份，表现为从重、从轻、减轻甚至免除处罚的根据
三．意义
1．定罪：
（１） 区分罪与非罪的标准之一
（２） 区分此罪与彼罪的标准之一
（３） 影响无特殊身份者的定罪
2．量刑：
（１） 一般地，特殊主体犯罪较一般主体的刑罚重
（２） 总则规定
（３） 分则规定
三种刑罚：法定刑；宣告刑；处断刑
第五节单位犯罪
一．争议
1．否定：
（１） 不具备犯罪主观方面的意识和意志
（２） 违反罪责自负原则
（３） 我国大部分刑种不适用于单位
2．肯定：
（１） 违法与犯罪之间没有绝对的界限
（２） 具备犯罪主观方面的要素，贯彻人的意志，这些人对自己的意志有意识
（３） 惩罚单位犯罪也是罪责自负的行为
（４） 对于单位罚金适用
二．立法沿革
1．《中华人民共和国海关法》（附属刑法）
2．《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治走私罪的补充规定》（单行刑法）
3．97年刑法典
三．概念与特征
１． 概念：由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为
２． 特征：
（１） 主体：单位
① 公司，企业
② 国家机关，履行的是人民的意图，不可能产生犯罪意图
③ 私营企业，合伙企业：同罪异罚；虚开增值税发票规定为自然人犯罪，但大部分由单位实施，贷款诈骗罪也是自然人犯罪；刑法中的限制性规定是具有私人资格的的私营企业，合伙企业
（２） 单位意图：如果单位内部人员未经单位授权擅用单位名义实施犯罪，除非事后得到单位认可，否则只能是个人犯罪而非单位犯罪
（３） 刑法分则性条文的明确规定
四．认定
１． 单位的性质不影响单位犯罪的成立
２． 不以单位犯罪论处的情况：
（１） 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的
（２） 公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的
（３） 盗用、借用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得或私分的（单位盗窃，诈骗）
五．处罚原则
１． 双罚制
（１） 单位犯罪刑罚同自然人犯罪
（２） 单位犯罪刑罚较自然人犯罪轻
２． 单罚制
（１） 转嫁制
（２） 代罚制
我国以双罚制为原则，以单罚制为例外，而单罚制中又以代罚制为主；单位犯罪的刑罚只有 一种罚金
第八章犯罪的主观方面
第一节概述
一．概念
1．犯罪主体对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度，主要是对危害结果的态度
2．交通肇事罪：行为故意，结果过失，认为是过失犯罪
3．相关名词：
（１） 罪过：故意和过失，必备要件
（２） 目的：选择性要件
（３） 动机：只影响量刑
（４） 认识错误：对事实本身的认识和对行为性质的认识
（５） 意外事件：既无故意也无过失
4．罪过是行为人负刑事责任的主观基础
5．犯罪主观方面与犯罪客观方面的关系（尤其是定罪方面）
（１） 认定犯罪必须同时具备二者：刑法反对并避免客观犯归罪（梦奸罪）和主观归罪
（２） 二者有机联系
6．罪过的不同形式：只能由故意构成的犯罪和只能由过失构成的犯罪；既可由故意构成也可由过失构成的犯罪在97年刑法典中几乎没有涉及（滥用职权罪：个罪）
二．意义
１． 定罪：此罪和彼罪；罪与非罪；界限
２． 量刑：轻重

第二节犯罪故意
一．概念与构成因素
１． 故意犯罪：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪
２． 犯罪的故意：行为从明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度
３． 认识方面的因素：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果
４． 意志方面的因素：行为人希望或者放任这种危害结果的发生
（一）认识因素
１． 犯罪故意的首要条件
２． 内容：
（１） 对行为本身的认识（行为的性质和内容）
（２） 对行为结果的认识（法条的明确规定）：结果是对直接客体的危害，这种认识也包括对直接客体的认识
（３） 对危害行为和危害结果相联系的其他构成要件事实的认识：法定对象；法定手段；特定的时间地点
３． 行为的（刑事）违法性
４． “会发生”
（１） 必然发生
（２） 可能发生
（二）意志因素
１． 希望：积极追求并排除障碍
２． 放任：听之任之
（三）二者的关系
１． 缺一不可
２． 认识因素是构成犯罪故意的基础和前提
３． 意志因素是认识因素的发展
二．类型（基于行为人对危害结果所持的心理态度）
（一）直接故意
１． 行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度
２． 行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度
（二）间接故意
行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度
１． 追求一种犯罪目的而放任另一个危害结果发生
２． 追求一种非犯罪目的而放任另一个危害结果的发生
３． 在突发犯罪中，行为人不计后果而放任危害结果的产生
（三）直接故意与间接故意的区别
1．相同点：
（１） 在认识因素上对自己的行为会发生危害社会的结果都有明确的认识
（２） 在意志因素上对危害结果的发生都不是排斥、反对的态度
2．区别：
（１） 认识程度不同：直接故意的行为人对危害结果的认识包括必然性认识和可能性认识两种情形；间接故意的行为对危害结果的认识则只有可能性一种
（２） 意志因素不同：直接故意的行为人是希望危害结果的发生；间接故意的行为人则是放任危害结果的发生
（３） 特定危害结果对二者成立的意义不同：特定危害结果不影响直接故意的定罪；只有发生了特定的危害结果才能构成犯罪
（四）研究意义
１． 绝大多数故意犯罪都只能由直接故意构成；只有少数故意犯罪如故意杀人罪等则既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成
２． 对量刑的意义：直接故意量刑重于间接故意
３． 有利于司法实践中正确定罪
第三节犯罪过失
一．概念
１． 过失犯罪：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的犯罪
２． 犯罪的过失：行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度
３． 犯罪过失与犯罪故意的区别：
（１） 认识因素不同：前者应当预见可能发生危害结果；后者明知可能或必然发生危害结果
（２） 意志因素不同：前者对危害结果持的是一种排斥和反对态度，而后者是希望或放任的态度
二．类型
1．疏忽大意的过失：行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了这种结果的心理态度
（１） 应当预见：预见的义务和预见的能力（可能），只有有预见的可能法律才能赋予义务，法律不能要求行为人为其不能为的行为
（２） 区别于意外事件
① 客观说：以社会上一般人的认识能力（标准）来衡量
② 主观说：以行为人自己的认识能力为标准，在正常情况下判断
③ 折衷说：在主观说基础上采纳客观标准，即实际认识能力加客观具体条件
2．过于自信的过失：行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度
（１） 预见到可能发生危害社会的结果
（２） 过于自信（轻信）
（３） 过于自信和间接故意：
相同点：在认识因素上对危害结果的发生均有认识（可能性认识）；在意志因素上对危害结果的发生均持非希望态度
不同点：对危害结果的认识程度不同，前者仅仅预见到危害结果的可能发生，后者则是明知危害结果的现实可能发生，认识程度相对较高；对危害结果发生所持的心理态度不同，前者轻信能够避免危害结果的发生，危害结果的发生是违背行为人的本意的，后者放任危害结果的发生，不违背本意；承担的刑事责任轻重不同
轻信要有实际根据和实际可能性，侥幸心理归为间接故意
三．意外事件
1．概念：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
2．广义上的意外事件包括狭义上的意外事件（不能预见：预见的可能性）和不可抗力（不能抗拒）
3．对危害结果没有预见加上根据当时的客观条件，具体条件不可能预见
4．折衷说：既考虑实际认识能力，也考虑案件具体条件
5．意外事件与疏忽大意的区别
相同点：未预见危害结果；本质区别（原则区别）：是否应当预见
第四节犯罪目的和犯罪动机
一．概念
1．目的背后是动机；动机是目的的背后的目的
2．犯罪目的是犯罪人希望通过自己所实施的犯罪行为达到某种危害社会的结果的心理态度
3．犯罪动机是推动犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内在冲动或者内心起因
4．犯罪目的是选择性要件
二．犯罪目的与犯罪动机的关系
1．联系：
（１） 二者都是推动行为实施犯罪行为的主观心理活动，反映其主观恶性程度和社会危害程度
（２） 犯罪目的以犯罪动机为基础和前提，前者源于后者，后者促成前者
（３） 二者有时表现为直接关系，反映的行为人的需要是一致的
2．区别：
（１） 作用不同：犯罪动机促成犯罪目的，是抽象的；犯罪目的指向具体客体和对象
（２） 犯罪目的相同，动机不同；犯罪动机相同，目的不同
三．意义（犯罪目的和犯罪动机只能存在于直接故意中）
犯罪目的
定罪：罪与非罪；此罪与彼罪（传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪）；量刑
犯罪动机（犯罪主观方面的构成因素而非犯罪构成要件，主观要件的隐蔽性）
１． 情节恶劣或严重的，动机才仅仅作为考虑因素之一
２． 故意杀人罪的量刑由重而轻
３． 疏忽大意的过失中存在忘却犯（忘记履行刑法规定的义务，客观上表现为不作为），潜意识的一种，一种趋势压倒另一种趋势（对丈夫的关心压倒对公共安全的关心，对丈夫的关心就是动机）——过失犯的动机
４． 德日刑法学中的期待可能性：不能期待马车夫为了这种不确定的危害而放弃工作，日本将其由过失犯罪领域扩展到故意犯罪（实际上仍然是主观判断）
５． 英美刑法学中的水手案，判处谋杀罪，但刑罚很轻，仅为五年苦役
第五节刑法中的认识错误
一．概念：行为人对自己的行为在法律上的意义或者对有关客观事实存在的不正确认识
二．解决问题：
这种错误是否阻却故意；影响既遂还是未遂；影响是否构成犯罪
三．分类
（一）行为人对法律的认识错误（违法性认识）
１． 误以为不是犯罪的情形
２． 误以为构成犯罪的情形
３． 对罪名的性质和量刑的错误认识
（二）行为人对事实的认识错误
１． 对客体的认识错误
２． 对行为对象的认识错误
（１） 具体对象不存在而误以为存在
（２） 具体对象存在而误以为不存在
（３） 具体目标错误
３． 对行为性质的认识错误
4． 对行为工具（方法、手段）的认识错误（3、4通称行为错误）
（1）行为人因为愚昧而使用的手段不可能导致危害结果发生，但行为人误认为可以导致危害结果发生（迷信犯）
（2）行为人本欲使用会产生危害结果的手段，但由于认识错误却使用了不会发生危害结果的手段
（3）行为人所使用的手段本来会发生危害结果，但行为人误认为不会发生危害结果（过失犯罪或意外事件）
打击错误（行为误差）：甲欲枪击乙，而却打死了丙，故意杀人未遂和过失杀人
5． 因果关系的认识错误：行为对自己危害社会的行为与危害结果之间的因果联系（关系）这种实际进程（发展）产生的不正确认识
（1）因果内容的错误：实际结果小于预料结果（未遂）；实际结果大于预料结果（过失）
（2）因果联系的错误：
（3）因果进程的错误
第九章正当行为（排除违法性行为）
第一节概述
一．概念
1．形式上具有某种犯罪的构成要件，但实质上（实际上）不具有任何刑事违法性或社会危害性因而不能构成犯罪的情况
2．注意：
（1）形式上具备某些犯罪的构成要件（2）本身不具有任何刑事违法性或社会危害性（表述为有益于社会不恰当，如自损行为难以说是否有益于社会，军人战时自伤除外）
二．意义（现实意义）
1．区分罪与非罪，更好地把握犯罪的本质和界定罪与非罪
2．有利于鼓励贫民与违法犯罪行为作斗争
3．有利于社会进步，鼓励和保障贫民行使权利、履行义务（职务）
三．种类
1．正当防卫
2．紧急避险
3．履行职务：直接依法实施职务的行为；执行命令的行为，主要是在军队，延伸到国际法，例外情况如战争法的规定
4．正当业务行为：医疗行为；竞技行为
5．经权利人承诺和自愿的损害行为：明确承诺；推定的承诺；自损行为
6．科学研究和自然探险行为（自救行为）
第二节正当防卫
一．概述
1．概念：法律赋予公民的权利，私力救济的方式；为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害的行为；没有明显超出必要限度
2．特征：
（1）目的正当性（前提和基础）与行为防卫性（体现目的正当性）的统一
（2）主观上的防卫意图与客观上的防卫行为的统一
（3）社会政治评价与法律评价的统一：从社会政治角度主观无罪过并且客观无危害；从法律角度不具有任何犯罪构成特征，不具有刑事违法性和社会危害性
3．意义：提供区分罪与非罪的标准；鼓励人民与违法犯罪行为作斗争
二．成立条件（要件）
1．起因条件：不法侵害
（1）犯罪和其他（一般）违法行为
（2）现实存在，不是防卫者的假设、假想
（3）人实施，针对动物的打击不是正当防卫，但动物在人的指使下对人的袭击可以构成正当防卫
2．时间条件：正在进行（过失犯罪不属于紧急情况）
防卫不适时：事前防卫和事后防卫
（１） 什么是不法侵害已经开始
不法侵害已经着手；行为人进入现场；行为人逼近现场或被害人（临近说）
折衷说（通说）：以着手为标准，重大危险犯罪可以适用进入说和临近说（自由裁量）
（2）犯罪行为何时结束
行为实施完毕（完毕说）（通常情况下适用这一学说）；排除危害说；侵害人离开现场；结果形成说
不法侵害的特征：危害社会；违法；紧迫性（刻不容缓；重大危害或现实危险）
过失犯罪不属于紧急情况，它以实际危害结果的产生为条件，丧失正当防卫的时间；对不作为犯罪采取的防卫行为不仅打击，而且使其积极履行义务
司法实践中已经结束的情况：
（２） 侵害者自动终止不法侵害
（３） 侵害者已经被制服或丧失继续侵害的能力
（４） 不法侵害已经造成危害结果并且不可能即时挽回损失（如盗窃）
（５） 不示侵害人离开侵害现场
3．对象条件：只能针对不法侵害者本人（紧急针对第三人）
（１） 对于无民事行为能力人能否进行正当防卫：主观不明知可以进行正当防卫；若知道原则上不能进行，但通常在没有其他选择（可以避免的方法或条件）的情况下，可以有条件、有节制地进行防卫
（２） 对于享有外交特权和豁免权的人能否进行正当防卫：可以进行正当防卫
（３） 对于有多名不法侵害者存在的情况如何进行防卫：起助势作用时可以防卫
（４） 对于动物的侵袭行为能否进行反击：动物在人的指使下实施袭击行为，对动物的反击可以构成正当防卫，动物实际上是人的工具，损害不法侵害者自己的权益；利用他人的动物（故意驱使）实施袭击行为，对动物的反击构成紧急避险；动物基于非人因素实施袭击行为，对动物的反击构成紧急避险；对无主物的反击行为不具有刑法意义
4．主观条件（防卫意图）
（１） 行为人认识到合法权益正在遭受侵害而奋起保护合法权益，反击不法侵害的心理状态
（２） 防卫认识（基础和前提）：对防卫有关事实的主观反映
① 对侵害合法权益的不法侵害的认识（认识到其存在而非性质）
② 对侵害时间（防卫时间）的认识
③ 对防卫对象（不法侵害者）的认识（包括对侵害人的能力的认识）
④ 对防卫的具体强度不要求防卫人有认识
（３） 防卫目的：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害；不具有防卫目的的情况——
① 防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害不法侵害人的行为
② 互相斗殴：行为人双方都有向对方实施不法侵害的意图和行为的行为，例外，如果一方明确放弃斗殴行为而另一方仍继续实施危害行为则属于正当防卫
③ 为了保护非法利益进行（实施）的防卫行为
5．限度条件：防卫行为允许对不法侵害者构成损害的上限要求
（１） 立法沿革：79年刑法典规定（不超过必要限度）；97年刑法典（没有明显超过必要限度，造成重大损害）
（２） 三种理论观点
① 基本相适应说：防卫行为的程度由侵害行为决定；防卫行为的性质强度与侵害行为的性质强度基本相当
② 客观需要说：强调防卫需要，只要防卫行为是为制止不法侵害所必须的即可
③ 折衷说：基本相适应与客观需要统一说：基本相适应说过于强调防卫行为的客观结果；对客观需要的把握要从基本相适应说着手
（３） 新刑法规定与理论中通说的关系：新刑法是理论中通说的体现
① 刑法第二十条第二款是制止犯罪所必需，是客观需要说的主张
② 没有造成明显重大伤害，是基本相适应说的主张，所谓重大不是绝对数量，而相对的，与防卫行为的结果相比较而言，是对不法侵害者造成的损害减去不法侵害的结果
（４） 实践中如何认定必要限度
① 防卫行为和侵害行为的强度基本相当，不存在超过必要限度
② 防卫强度虽然超过侵害强度，但这种强度是为制止不法侵害所必需，则不是超过必要限度
③ 只有防卫程度非常明显地大于侵害强度，并且这种强度显然也不是为制止不法侵害所必需，即二者之间过分悬殊，差距过大，则是超过必要限度
（５） 注意
① 坚持实事求是的原则，把案件放在具体环境中判断，对行为人以宽松的要求，不能苟求
② 防止唯后果论
三．非法防卫行为
1．形式上具备正当防卫的某种或某些要件但不能够成为正当防卫的情况
2．假想防卫；防卫不适时；防卫挑拨；互相斗殴；为了保护非法利益的防卫行为；抗拒依法逮捕、合法搜查；大义灭亲行为
3．防卫过当
（１） 概念：在施行正当防卫的过程当中违反正当防卫的限定条件，明显超过必要限度，给不法侵害者造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为
（２） 正当防卫和防卫过当是从量变到质变
（３） 特征：
① 客体：没有单独的统一的客体（客体散在性）
② 客观：明显必要限度，造成重大损害（客观行为过当性）
③ 主观：间接故意（追求非犯罪目的而放任犯罪结果出现）和过失（主观罪过性）
（４） 量刑（刑法典第二十条第二款：应当减轻或者免除处罚）
考虑因素：
① 防卫目的：保护国家、公共利益或他人合法权益相比保护本人合法权利更值得肯定，量刑更轻
② 过当程度
③ 罪过形式
④ 权益的性质：是否保护重大权益
⑤ 社会心理的影响（孙明亮案件）
四．特殊防卫
1．概念：第二十条第三款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任
2．成立条件：
（1）客观（起因）条件：客观上存在严重危及人身关系的暴力犯罪
① 行凶；严格限定——可能造成防卫人重伤或者死亡的情况，
② 杀人、抢劫、强奸、绑架在理论通说中是罪名而不是行为
③ 对于其他严重危及人身安全的暴力犯罪的界定：一是范围，即刑法典明确规定或暗含的可能由暴力手段构成的犯罪。二是程度，罪名本身已经提示这种情况严重危及人身安全；具体案件中采取暴力手段的行为；法定刑（三年以下不属于严重危及人身安全的暴力犯罪）
（2）时间条件：正在进行
（3）对象条件：只能针对实施严重暴力犯罪者本人
3．防卫过当与正当防卫的联系和区别
（１） 联系：
① 同属于正当行为，排除犯罪性的行为
② 都是针对不法侵害（实际现实的存在）
③ 正在进行的不法侵害
④ 只能针对不法侵害者本人
⑤ 正当的防卫意图
（２） 区别：
① 防卫起因的特殊性：前者是严重危及人身安全的暴力犯罪；后者是犯罪行为和一般的违法行为
② 保护权益的特定性：前者是人身安全；后者是人身、财产和其他合法权利
③ 防卫限度的特殊性：前者是无限度的；后者是不明显超过必要限度，不造成重大损害
4．实践中的两种错误倾向
（１） 特殊防卫不受条件限制，是无限防卫（“无限防卫”的称谓不合适）
（２） 造成不法侵害者重伤或死亡的一定只构成特殊防卫（也可能构成一般的正当防卫）

第三节紧急避险
外国称为“紧急避难”
刑法草案第二十二稿和第三十三稿到七九年刑法典再到九七年刑法典
一．概念和性质
1．概念：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利名免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为
2．性质：
（１） 客观上不得已的措施，公理“两利相权取其轻”，保护更大的合法权益，对合法权益的损害降低到最低限度
（２） 主观上没有意志自由，无罪过，不应受到处罚
3．意义
（１） 从概念和性质出发，鼓励公民在必要或紧急的情况下，通过损害较小合法权益来保护更大的合法权益，从而尽可能的降低对合法权益的损害
（２） 鼓励和支持公民树立公共利益和整体利益的观念，从而使人们在与自然灾害、不法侵害等危险作斗争的过程中提升其思想境界
紧急避险是正当行为而非权利行为；正当防卫是权利行为，也是正当行为
二．构成条件
1．主观条件：正当的避险意图，无主观罪过；避险认识与避险目的的统一
（１） 避险意图（含义）：避险人对正在发生的危险有明确的认识，并且希望通过避险的手段来保护较大合法权益的心理状态
（２） 避险认识：
① 对危险的实在性的认识
② 对危险的紧迫性的认识
③ 对避险行为的有效性的认识
④ 对避险行为的相当性的认识
（３） 避险目的：
① 一般限于保护公共利益、本人或他人的人身、财产权利；德扩展而包括生命、身体、自由、财产等其他合法权益
② 新刑法典突出对国家利益和财产权利的保护
2．起因条件：有正在发生的危险（即危险的实在性）
（１） 危险的含义：某种合法权益可能遭到损害的紧迫的事实状态
（２） 来源：自然力量导致的危险，地震等自然灾害；动物的侵袭；人的侵害行为，刑事行为能力人和无刑事行为能力人；人的生理或病理原因，如抢救伤员而拦截车辆，饥渴难耐的旅行者破门取食
（３） 实在性：非行为人主观臆想；假想避险定罪为过失犯罪或定性为意外事件而不构成犯罪
3．时间条件：正在发生的危险，危险已经产生尚未结束
（１） 危险已出现：某种事实发生使合法权益处于迫在眉睫的危害
（２） 危险尚未结束：危险发生后即将造成或正在造成危害，此时如果不进行紧急避险，合法权益将受到或继续遭受危害
（３） 可以根据危险的不同来源来具体判断
4．对象条件：第三者（自然人或单位、国家）的合法权益
5．限制条件：迫不得已的情况之下（行为人别无他法）
（１） 危险的紧迫性：突如其来、迫在眉睫
（２） 实施的必要性
（３） 方法的唯一性
6．限度条件；行为手段不应超过必要限度，造成不应有的损害
（１） 轻于说和必需说（保护较大的合法权益所必需的）相结合
（２） 对必要限度的理解需要把握如下方面：
① 在一般情况下，人身权利大于财产权利，不允许为保护财产权利而对第三者的人身造成伤害
② 在财产权利中应用财产价值进行比较，不允许为保护较小的财产权利而损害较大的财产权利
③ 当公共利益与个人利益不能两全时，应根据权利性质和内容来确定，并非公共利益就永远高于个人利益
④ 在人身权利当中，生命权是最高的权利，不允许为保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命
为了保护自己的生命而牺牲他人的生命？运用期待可能性理论：不能期待当事人牺牲自己的生命
7．例外限制：刑法典第二十一条第三款规定——为避免本人危险，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人
三．避险过当
1．概念：避险行为超过必要限度造成不应有损害的行为；应承担刑事责任
2．构成条件：避险性与过当性的统一
（１） 客观：行为人实施的超过必要限度、造成合法权益不应有损害的行为。所谓合法权益不应有的损害有两种情况——损害的合法权益大于或者等于保护的合法权益；没有将损害降低到最低限度
（２） 主观：行为人对避险过当行为有罪过，通常是疏忽大意的过失，特殊情况下也可以是过于自信的过失和间接故意
3．刑事责任（定罪量刑）
（１） 非独立罪名：应根据具体情况判断
（２） 应当减轻或免除处罚：保护权益的性质；保护目的；过当程度等
（３） 过失致人死亡罪等
四．紧急避险与正当防卫的区别
1．相同
（１） 目的的正当性
（２） 刑法典明确规定的排除犯罪性的正当行为
（３） 紧急状况下，通过国家保护合法权益（公力救济）不可能的情况下，只能采取私力救济
（４） 刑罚：过当都是可以减轻或免除处罚的
2．不同：
（１） 危险来源：正当防卫是不法侵害者的侵害行为导致的危险；紧急避险的危险来源更为宽泛
（２） 损害对象：前者是不法侵害者本人的利益；后者是第三者的合法权益
（３） 行为实施的条件：前者没有严格要求，不管行为人是否可以采取其他手段制止不法侵害；后者必须是迫不得已的情况
（４） 必要限度的标准：前者是基本相适应说和客观需要说的统一，对不法侵害者的损害可能大于不法侵害者对行为人造成的损害；后者有严格的要求
（５） 行为主体的范围：后者有限制
（６） 对行为对象的要求：前者是一项权利，不法侵害者有忍受的义务；后者是正当行为，第三者没有忍受的义务
（７） 可能导致的民事后果：前者是民事合法行为，不承担任何民事后果；后者从《民法通则》第一百二十九条规定

第四节其他排除犯罪性的行为
一．履行职务的行为
（一）一般的履行职务的行为
1．公务人员正当的执行其职务的行为
2．条件：
（１） 公务人员身份或受委托从事公务的资格
（２） 具有执行职务的合法根据（法律明确规定或上级下达的命令）
（３） 必须在职权范围内执行职务
（４） 具有执行职务的合法手续（程序限定）
（二）执行命令的行为
1．布署执行直属上属发布命令的行为
2．条件：
（１） 执行命令主体与发布命令主体之间有直接的隶属关系
（２） 执行命令主体必须严格按照命令的事项来执行；超出命令范围构成越权行为
（３） 执行命令应该具备法定程序、完备的手续
（４） 行为必须出于执行命令的明确的意思，而不能出于非法目的
二．正当的业务行为
1．行为人根据本身所从事某种正当业务的需要而实施的行为
2．条件：
（１） 行为人所从事的业务必须是正当的：从业者本身具有从事该业务的实际能力；所从事的业务为有关主管机关许可或社会公共认可
（２） 行为主观上必须有正当的从业意图
（３） 所从事的行为必须符合正当的业务要求（即有关规章制度的规定）
三．经权利人承诺或自愿的损害行为
1．等到有权处分权益的人的同意而损害共权益的行为
2．条件：
（１） 被害人对损害的权益具有处分权
（２） 权益人的承诺或自愿是真实的意思表示
（３） 权益人必须在行为前或行为时表示同意
（４） 这种同意必须是有益于社会的意图
（５） 经权利人同意的行为必须是合乎法律规定的行为，合乎社会公德的行为
3．不能排除犯罪性的几种情况：
（１） 经被害人同意而帮助其自杀的行为
（２） 经权利人同意危害公共安全的行为
（３） 经权利人同意危害他人合法权益的行为
（４） 奸淫幼女的行为——强奸罪
（５） 双方自愿决斗的行为
4．排除犯罪性的行为
（１） 经权利人同意拿走其财物的行为
（２） 经权利人同意公开其隐私的行为
（３） 必要限度的自救行为
（４） 自杀或自伤行为（战时自伤罪）
第十章故意犯罪的停止形态
第一节概述
一．概念
故意犯罪在其发生、发展、完成过程及其阶段中，因为各种主客观原因而停止下来的各种状态
二．类型
1．根据犯罪停止时是否完成犯罪，分为完成形态和未完成形态
2．完成形态就是指犯罪未遂，即故意犯罪在其发展的过程当中没有在中途停下来而得以进行到终点使行为人完成犯罪的形态
3．未完成形态分为犯罪中止、未遂和预备
三．特征：静止和停顿
四．过程和阶段
1．过程是故意犯罪发生、发展和完成所经过的全部阶段的总和
2．阶段是指发展阶段，即故意犯罪在发展过程中基于主客观不同而划分的段落
五．犯罪停止形态的范围
1．过失犯罪不存在犯罪停止形态
2．间接故意犯罪只有犯罪成立与不成立的问题，不存在犯罪的预备、中止、未遂和既遂等状态
（１） 主观：对结果采取放任态度，没有追求、希望的心态
（２） 客观
3．直接故意：犯罪停止形态针对直接故意犯罪，但并非全部
（１） 罪种：不存在或不完全具备犯罪停止形态
① 一经着手实施犯罪就完成犯罪，即举动犯，无完成阶段，包括煽动行为的犯罪和传授犯罪方法的犯罪
② 情节犯：没有犯罪停止形态
③ 结果加重犯：例如故意伤害和故意伤害致人死亡
④ 情节加重犯
（２） 具体个案
六．研究意义：区分此罪和彼罪；量刑；深入研究故意犯罪

同行为会发生危害社会的结果而希望或放任这一结果发生的一种心理态度
（１） 犯意联络
（２） 共同认识：认识到自己和他人配合共同实施的犯罪的性质（即会发生危害社会的结果）
（３） 共同意志：共同希望或放任危害结果的发生。分为共同希望，共同放任，希望加放任
3．客观要件——共同行为（不仅实施统一构成要件的行为，而且要求共同犯罪人共同配合、共同补充、共同协调形成一个客观的整体
（１） 表现形式：共同作为；共同不作为；作为、不作为结合
（２） 行为形态：共同的实行行为；共同预备行为；实行加预备（分工）
（３） 行为类型：实行行为；教唆行为（使对方产生犯罪决意的行为）；帮助行为（为对方实施犯罪创造便利条件）；组织行为（起组织、策划、指挥作用）；后三个行为围绕实行行为来服务，结合实行行为体现其犯罪性
三．不成立共同犯罪的情况
1．共同过失犯罪：二人以上基于共同过失行为实施的犯罪；倒如，过失教唆，过失实行
2．单方故意与单方过失共同共同某种危害结果
3．故意加无罪过
4．两人以上同时或先后实施某种犯罪，但没有犯意联络：同时犯是指二人以上同时以各自行为侵害同一对象，但彼此之间没有意思联络
5．二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪
6．实行过限；超过共同故意的范围的犯罪
7．事前未通谋的窝藏、包庇、销赃、窝赃行为
8．数人同行，其中有人实施犯罪，有人没有实施犯罪，并且没有实施犯罪的人事前未通谋，也没有起到任何实际作用，则不构成共同犯罪（助势作用）
第二节共同犯罪的形式
共同犯罪的形成、结构和共同犯罪人结合形式的总称
形成形式：如何形成
结构形式：分工
结合形式；是否有组织
一．任意的共同犯罪和必要的共同犯罪（形成形式：以共同犯罪能否依照法律规定任意形成所作的分类）
1．任意的共同犯罪：依照刑法分则的规定能够一人单独实施的犯罪，而由二人共同实施的犯罪情况
2．必要的共同犯罪：二人以上共同故意实施刑法分则规定的必须由数人实施的犯罪
（１） 聚众性的共同犯罪（聚众的共同犯罪）：由首要分子组织、策划、指挥众人（三人以上，骨干分子积极参加）实施的犯罪；聚众犯罪既包括共同犯罪（刑法第290条），也包括单独犯罪（刑法第291条，只处罚首要分子）
（２） 有组织的共同犯罪（集团的共同犯罪）：在三人以上共同故意实施的具有特定组织形式的犯罪（简称集团犯罪，三人以上有组织的共同犯罪）；两种情形，即一般性的集团犯罪和黑社会性质组织的犯罪
3．援引法条：任意的共同犯罪是总则共同犯罪的规定和分则条款；必要的共同犯罪是不需要援引总则共同犯罪的规定，只要直接适用分则条款
二．事前通谋的共同犯罪和事前未通谋的共同犯罪（以共同犯罪形成的时间所作的分类）
1．事前有通谋的共同犯罪：各共同犯罪人在着手实行犯罪之前已经进行某种程度的合谋策划（即已形成共同故意）的犯罪
2．事前无通谋的共同犯罪：各共同犯罪人在着手实行犯罪之前尚未形成共同犯罪的主观联络，而是在实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。也就是事中通谋，事后不能构成共同犯罪
3．刑法第310条规定的窝藏、包庇罪，还有第349条的有关规定
三．简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪（结构形式：共同犯罪人之间有无分工）
1．简单的共同犯罪：没有分工而是共同实行具体犯罪客观要件的行为——实行犯
2．复杂的共同犯罪：共同犯罪人之间有着分工的共同犯罪，有人实施（实行犯）；有人实施组织行为（组织犯）；有人实施帮助行为（帮助犯）；有人教唆（教唆犯）
四．一般的共同犯罪和有组织的共同犯罪（特殊的共同犯罪）（结合形式：共同犯罪人之间有无组织性）
1．一般的共同犯罪：二人以上为实施特定犯罪而事前或临时纠合在一起、没有特殊组织形式的共同犯罪；欠缺组织性，临时、偶然纠集在一起；可以是简单的共同犯罪，也可以是复杂的共同犯罪
2．复杂的共同犯罪：集团共同犯罪（有组织一定有分工；有分工不一定有组织性）
（1）犯罪集团：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团
① 主体多数性：最少三人并且全部达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力
② 目的特定性：为实施某一类或某几类犯罪
③ 稳定性：较长时期内从事犯罪活动
④ 组织性：重要（主要）成员固定（基本固定），可区分出首要分子、骨干分子；通常有一定的名称、组织纪律
⑤ 严重的社会危害性：较一般共同犯罪更为严重
第三节共同犯罪人的刑事责任
作用分类法：主犯，从犯，胁从犯，
分工分类法：组织犯，实行犯，教唆犯，帮助犯
我国刑法典：主犯，从犯，胁从犯，教唆犯
一．主犯及其刑事责任
1．概念：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯
2．分类：
①首要分子：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；前提是犯罪集团的存在；组建犯罪集团，网罗犯罪成员，制定犯罪具体方案，召开犯罪会议，布置犯罪任务，组织、指挥具体犯罪活动
②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子：犯罪集团首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子
*犯罪集团的骨干分子：在集团犯罪中虽然不起组织指挥作用，但是积极参与犯罪集团的犯罪活动，在集团犯罪中起主要作用
*聚众犯罪中的首要分子或其他起主要作用的人
*聚众犯罪以外的一般共同犯罪中起主要作用的人
3．认定
（１） 犯罪前的表现：是否主动要求其他犯罪人，是否出谋划策
（２） 犯罪过程中的表现：积极参加还是被动消极参加
（３） 犯罪行为对犯罪结果的产生所起的作用：主要作用还是是次要作用
（４） 犯罪后的表现：是否直接控制赃款赃物，是否采取过逃避侦察的方法
4．定罪量刑
（１） 自身罪行负责说；全部罪行负责说；预谋罪行负责说
（２） 经济案件中对数额的认定：分赃负责说；总额负责说；参与负责说等
（３） 刑法第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所参与的全部罪行处罚。”（这里是集团而非集团成员；不负责集团成员的实行过限）
（４） 刑法第26条第4款规定：“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”
二．从犯及其刑事责任
1．概念：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯
2．种类：
（１） 次要实行犯：在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子
（２） 帮助犯：在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子：并不直接实施具体犯罪构成要件的行为；从精神上或物质上对实行犯提供某种帮助支持
3．刑事责任：对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚；有些条款规定从犯以特定的法定刑，如第120条和103条
三．胁从犯及其刑事责任
1．概念：在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人
2．条件（认定）：
（１） 在客观上实施犯罪行为
（２） 在主观上明知自己实施的是犯罪行为，在可以选择不实施的情况下，虽然不愿意但仍然实施了犯罪行为
（３） 受他人胁迫参加犯罪，所谓胁迫是以剥夺生命、侵害健康，揭发隐私，毁损财物相威胁
（４） 紧急避险和胁从相区别：现实的正在进行的；选择余地，迫不得已
（５） 则开始受胁迫，后来思想发生变化由被动消极转而积极主动则不再认定为胁从犯，是主犯或从犯
3．刑事责任
（１） 刑法第28条：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚
（２） 考虑因素：被胁迫的程度；胁从犯在共同犯罪中的作用
四．教唆犯及其刑事责任
1．概念：故意唆使他人产生犯罪决意的人；最大特点是本人不亲自实施犯罪而唆使他人产生决意从事犯罪活动
2．条件：
（１） 客观：实施了教唆他人犯罪的行为：授意、劝说、命令、挑拨、刺激、收买、引诱；语言，举动；教唆对象是本来没有犯意或犯意不坚决的人
（２） 主观：明知自己的教唆行为会引起他人产生犯罪的决意，进而实施犯罪，并且希望或者放任他人去犯罪：认识到对方本来没有犯意或者犯意不坚决，认识到自己的教唆行为会引起他人产生犯罪的决意，进而实施犯罪，并且希望或者放任他人去犯罪
3．刑事责任：
（１） 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚：针对被教唆犯罪的人已经实施了被教唆犯的罪；开始实施预备行为，已经着手实施实行行为而未遂，已经着手实施实行行为并且既遂；教唆犯通常是主犯，但在个别共同犯罪案件中，可能只起次要或辅助作用，如教唆他人帮助别人犯罪，在另一教唆犯的威逼下教唆他人犯罪等
（２） 教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚（教唆不满十四周岁的人犯罪或者教唆已满十四周岁未满十六周岁的人犯八种罪以外的罪，是直接实行犯）
（３） 被教唆人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚（而非应当）：这是教唆未遂，而不是未遂教唆（被教唆人已着手实施被教唆犯的罪，但由于意志以处的原因而未遂）

第十五章刑罚的种类
第一节概述
一．刑罚体系的概念和特点
1．概念：刑法所规定的并按照一定次序排列的刑罚方法的总和
2．特点
（１） 构成要素：具体的刑罚方法即刑种
（２） 具体要素由立法者选择而确定
（３） 各种刑罚方法的排列是有次序的，并非杂乱无章的（由轻而重）
（４） 刑罚体系由刑法明确（明文）规定，这体现罪刑法定原则的要求
（５） 刑罚体系的确立根据在于充分发挥刑罚的功能，体现实现刑罚的目的
二．刑种分类
1．主刑和附加刑（各种刑罚方法能够独立适用与否）
（１） 单独刑、基本刑：只能独立适用的主要刑罚方法；一罪只能一主刑；五种主刑，管制、拘役、有期、无期和死刑
（２） 从刑：既可独立适用，也可附加适用的刑罚方法；三种附加刑，罚金、剥夺政治权利、没收财产（特殊附加刑：驱逐出境）
2．生命刑（死刑）、自由刑、财产刑和资格刑（刑罚性质属性）
（1）生命刑：剥夺生命的刑罚方法；（2）自由刑：剥夺或限制犯罪人的人身自由；（3）财产刑：罚金和没收财产；（4）资格刑：剥夺权利或资格，如剥夺政治权利和驱逐出境
补充：不定期刑——
绝对不定期刑：法院只定罪而不作刑罚宣告，由执行机关根据犯罪人的人身危险性决定
相对不定期刑：规定幅度，由执行机关作出具体决定
第二节主刑
一．管制
1．概念：对犯罪人不予关押但限制其人身自由、由公安机关执行和人民群众监督改造的一种刑罚方法（我国特有）
2．特点：
（１） 犯罪尚未构成其他刑罚，不予关押也不致再对社会造成危害，罪行比较轻微
（２） 不予关押即不剥夺人身自由（开放刑）
（３） 限制人身自由（刑法第39条）（对被管制人同工同酬）
（４） 具有一定的期限：3个月以上2年以下；数罪并罚时最长不超过3年；管制刑期的计算（从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵2日）；被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制
（５） 执行机关：公安机关；由于管制的开放性需要与人民群众相结合
二．拘役
1．概念：短期剥夺犯罪人自由，就近强制进行劳动改造的一种刑罚方法
2．特点
（１） 适用对象：罪行轻微但必须短期剥夺其自由并就近强制其进行劳动改造的犯罪人
（２） 性质：剥夺自由（强制劳动）体现惩罚性
（３） 刑期：1月以上6月以下（衔接有期徒刑（6个月以上）和行政挽留（1个月以下）；数罪并罚，不超过1年；计算（从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵1日）
（４） 执行：刑法第143条；执行机关是公安机关；执行场所就近——
公安机关对人民法院判处拘投的犯罪分子，有条件建立拘役所的放在拘役所内执行；无条件建立拘役所的放在就近的监狱或劳改队执行，如果没有就近的监狱或劳改队可放在看守所当中执行；放在监狱、劳改队、看守所内执行时，应分管分押，避免交叉感染
判处拘役的犯罪人可探亲（并可累计）；可酌量发给劳动报酬
三．有期徒刑
1．概念：剥夺犯罪人一定期限的人身自由，并强制其进行劳动劳动改造的一种刑罚方法（其中强制进行劳动改造是与外国监禁刑的区别）
2．特点：最低六个月，最高十五年；数罪并罚不超过二十年；执行场所可以是监狱、劳改队，也可以是少年犯管教所，对于刑期很短的犯罪人也可以是看守所
四．无期徒刑
1．概念：剥夺犯罪人终身自由并强制其劳动改造的一种刑罚方法
2．最严厉的自由刑，不能孤立地适用（根据刑法第57条剥夺政治权利终身）
3．刑法中规定的方式
（１） 无期徒刑与其他刑种规定在一个法条中（无期徒刑是最高刑）
（２） 无期徒刑与死刑规定在一个条文中作为选择性的刑罚方法
（３） 无期徒刑与死刑和十年以上的有期徒刑规定在一个条文中作为选择性的刑罚方法
五．死刑
1．概念：剥夺犯罪人生命的刑罚方法（极刑）
2．存废之争：社会契约角度；宗教教义角度；刑罚本质（报应还是教育）；人道；预防效果；责任理论；价值比较；伦理规范；宪法规范；刑罚公正；人权；感情；司法误判；维护社会秩序；替代措施；刑罚的经济；民意符合；工具理论（是否有利于统治阶级的利用）；历史进化；国际趋势
——废除方式：完全废除；对普通的刑事犯罪废除死刑；事实上废除死刑
3．我国死刑政策
（１） 理论上，保留死刑，但限制其使用
（２） 以保留死刑为前提，严格限制死刑适用
（３） “少杀，慎杀，可杀可不杀的不杀”
4．97刑法典对死刑适用的限制
（1）规定严格的死刑适用条件
① 第48条：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子（所谓罪刑极其严重是指性质、结果、主观恶性和人身危险性极其严重的统一）
② 第49条：对象限定“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”；“审判的时候”应包括因刑事犯罪被羁押的整个期间；“怀孕的妇女”即包括正在怀胎的妇女，也包括在羁押期间被人工流产或自然流产的妇女
（2）规定严格的死刑核准程序：必须报请最高人民法院核准
（3）限制死刑缓期执行制度（第48条后段和第50条）
① 罪行极其严重，即“罪该万死”
② 不是必须立即执行：犯罪后自首立功或者有其他法定从轻情节的；共同犯罪当中不是罪行最严重的；因被害人过错而导致被告人犯罪或被告人有其他表明其容易改造情节的；有其他令人怜悯情节的；有其他应当留有余地的情况，如证据不足
③ 死缓后果：三种情况，第52条规定
④ 刑法分则中对死刑适用的严格限制，如盗窃罪（金融机构，珍贵文物）
5．死刑执行方式：枪决和注射
第三节附加刑
一．罚金
1．概念：人民法院判处犯罪人强制其向国家缴纳一定金钱的刑罚方法（罚款是行政处罚；赔偿损失是民事处罚）
2．种类
（１） 选择罚金制：某种犯罪或某种犯罪具体情节的法定刑是由罚金刑和其他刑种并列构成的，而法官只能从中选择一种适用、不能同时适用的刑罚
（２） 单独罚金制：某种犯罪或某种犯罪具体情节，刑法只规定有罚金一种刑罚方法，如单位犯罪
（３） 并科罚金制：某种犯罪或某种犯罪具体情节由罚金与其他刑种并列构成，法官可以合并适用的制度，如大量的经济犯罪；包括得并科罚金制和必并科罚金制
（４） 复合罚金制：在某种犯罪或某种犯罪具体情节当中，选择罚金制、单科罚金制、并科罚金制并存的情况
（５） 国外立法的两种罚金制：附科罚金制（具体犯罪没有罚金刑，法官可以根据刑法总则关于罚金的规定科以罚金；易科罚金制（针对短期自由刑）
3．数额（刑法第52条规定，判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金的数额）
（１） 无限额罚金制
（２） 普通罚金制（限额罚金制）
（３） 倍比罚金制：以违法所得或犯罪涉及的数额为基数，从而以一定的倍数或比例来确定罚金数额
4．执行（刑法第53条规定五种执行方法）
（１） 犯罪人在判决指定的期限内一次缴纳判决所确定的罚金数额
（２） 犯罪人在判决指定的期限内分期缴纳判决所确定的罚金数额
（３） 犯罪人在判决指定的期限内没有缴纳罚金或者没有完全缴纳，由人民法院强制缴纳
（４） 人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴
（５） 减免缴纳
二．剥夺政治权利（资格刑的一种）
1．概念；依法剥夺犯罪人一定期限内参加管理国家和政治活动权利的一种刑罚方法
2．适用
（１） 附加适用：对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利（司法解释扩大到包括故意伤害和盗窃）；对于被判处死刑、无期徒刑和犯罪分子，应当剥夺政治权利终身（刑法第56、57条）
（２） 独立适用：以刑法典明确规定为依据
3．内容：刑法第54条
4．期限
（１） 判处死刑、无期徒刑：终身剥夺
（２） 死刑缓期二年执行而减为有期；三年以上十年以下
（３） 独立适用剥夺政治权利或者判处有期徒刑、拘投并附加剥夺政治权利：一年以上五年以下
（４） 管制附加剥夺政治权利：与管制期限相同
5．执行
（１） 独立适用：从判决执行之日起计算
（２） 管制：与管制同时起算
（３） 有期徒刑、拘投附加剥夺政治权利：主刑执行完毕后开始计算剥夺政治权利的期限；主刑服刑期间当然不享有政治权利
（４） 无期徒刑和死刑：从主刑执行之日开始执行
三．没收财产
1．概念：将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿收归国有的一种刑罚方法
2．适用：主要存在于危害国家安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、贪污受贿罪（追缴是违法所得；没收是合法财产）
3．执行：第59条和90条
四．驱逐出境：强制犯罪的外国人离开中国国边境的一种刑罚方法（行政处罚中的驱逐出境针对有行政违法行为的中国人）
第四节非刑罚处罚方法
第36和37条：由人民法院对犯罪人适用的刑罚以外的处罚方法
一．判处赔偿经济损失或责令赔偿损失
１． 判处赔偿经济损失：需要适用刑罚并且适用其他刑罚的同时
２． 责令赔偿损失：犯罪情节轻微不需要判处刑罚
二．训诫、责令具结悔过、赔礼道歉
１． 训诫：人民法院对情节轻微的犯罪分子当庭予以谴责和教育的一种方法
２． 责令具结悔过：人民法院责令情节轻微的犯罪分子以书面形式保证改过并不再重犯的一种方法
３． 赔礼道歉：人民法院责令情节轻微的犯罪分子向被害人承认错误并表示歉意的一种方法
三．由主管部门予以行政处罚或者行政处分
人民法院根据具体情节向犯罪人所在单位出具司法建议书，建议给予其行政处罚或行政处分
第十六章刑罚裁量
第一节刑罚裁量的原则和情节
一．概念：简称量刑，国家审判机关在查明犯罪事实和认定犯罪性质的基础上，依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚并且决定所判处的刑罚是否立即执行的审判活动
二．特征
１． 主体：人民法院
２． 基础：反映定罪量刑的关系；以查明犯罪事实和认定犯罪性质为基础
３． 内容：裁量刑罚；是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚并且决定所判处的刑罚是否立即执行
４． 性质：刑事审判活动
三．原则：量刑过程中遵循的一般规律（刑法第61条）
1．以犯罪事实为根据（广义的犯罪事实：犯罪构成要件及其以外与犯罪有关的事实）
（１） 查明犯罪事实：狭义的犯罪事实，只限于犯罪构成要件的事实
（２） 确定犯罪性质
（３） 考虑犯罪情节
（４） 判断行为的社会危害程度
2．以刑事法律为准绳
（１） 必须按照刑事法律关于各种刑罚方法的适用条件和适用范围的规定来裁量刑罚
（２） 必须依照刑法关于量刑制度的规定来裁量刑罚
（３） 必须依照刑法总则和分则关于量刑情节的规定来裁量刑罚
（４） 应当按照刑法分则所规定的具体犯罪的法定刑来裁量刑罚
四．情节
1．概念：在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的据以决定刑罚轻重或者免除刑罚处罚的各种情况
2．分类
（１） 法定情节：刑法明确加以规定；分为应当型（硬性）刑罚裁量的情节和可以型（弹性）刑罚裁量情节；也可以分为总则性和分则性
（２） 酌定情节：刑法没有明确加以规定，而是由人民法院法官根据具体刑事政策、立法精神，总结以往经验得出的斟酌考虑的情节
（３） 从宽情节（从轻、减轻和免除）和从重情节（从重处罚）
3．运用
（１） 从重从轻处罚情节的含义（第62条）
从重，是指在法定刑幅度内选择较重刑种或较长刑期
从轻，是指在法定刑幅度内选择较轻刑种或较短刑期
① 在法定刑幅度内，是指具体犯罪行为所对应的量刑幅度
② 从重不能突破最高刑期；从轻不能突破最低刑期
③ “中间线”论不能成立
④ “严打”期间强调依法从得从快打击
（２） 减轻处罚情节的适用（第63条）
第一款是法定减轻情节；第二款是酌定减轻情节，并对其加以严格限制
① 法定最低刑，是具体行为对应的量刑幅度的最低刑
② 刑期和刑种的减轻
③ 不能判处法定最低刑
④ 不能减到免除处罚，而是最低刑以下降低一格（实践）
（３） 免除处罚情节的运用：对犯罪分子做有罪宣告但免除刑罚处罚
① 前提：行为已构成犯罪
② 核心：犯罪行为轻微，危害不大
③ 情节轻微不需要判处刑罚
总则性免除处罚情节，如犯罪中止；分则性免除处罚情节，如第351条第3款
（４） 数个量刑情节并列存在时如何适用
① 数个量刑情节都是从宽情节，不能突破最高刑期；数个量刑情节都是从严情节，不能突破最低刑期
② 注意具体情节的效力：法定情节高于酌定情节；应当型情节高于可以型情节
③ 如果存在数个功能相反的情节：根据具体行为的具体情况在相应的量刑幅度选择相应刑罚，趋严修正拟定一个刑罚，再考虑从宽情节，趋宽修正，得到最终宣告的刑罚
第十七章刑罚裁量制度
累犯制度、自首制度、立功制度、数罪并罚制度、缓刑制度
第一节累犯
一．概念：受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在一定的时间内又犯被判处一定刑罚之罪的犯罪分子（犯罪情节或事实；犯罪人）
二．一般累犯
1．概念：（第65条）被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，5年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形
2．构成一般累犯必须具备以下条件
（１） 前罪和后罪必须都是故意犯罪——主观条件
（２） 前罪所判处的刑罚（法院明确做出的确定的宣告刑）和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上的刑罚——刑种条件（有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期2年执行）
（３） 后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕（主刑已经执行完毕）或者赦免以后5年之内——时间条件
三．特殊累犯
1．概念：（第66条）危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后任何时候再犯危害国家安全罪的，都构成累犯的情形；（第356条）毒品累犯——因犯特定之罪受过刑罚处罚的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后任何时候再犯特定之罪的，构成累犯的情形
2．条件
（１） 前罪和后罪必须都是特定的犯罪——罪名条件
（２） 时间无限制条件
（３） 刑种无限制条件
四．刑事责任（“应当从重处罚”）
1．对累犯必须一律从重处罚
2．比照偶犯和初犯或其他不具有累犯情节的人从重处罚
3．根据犯罪的具体情节、性质和社会危害性具体把握，不能一律顶格处罚
4．不适用缓刑
第二节自首和立功
一．自首
（一）一般自首
１． 概念：犯罪人在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为
２． 条件
（１） 自动投案——前提条件：犯罪未被发觉或者虽被发觉但还没有为司法机关查处、没有为人民群众扭送时，犯罪人主动将自己置于司法机关控制之下，交待自己的犯罪事实，听候司法机关处理的行为
① 对象：宽泛
② 时间：犯罪事实被发现前和犯罪事实被发现后
犯罪事实和嫌疑人均未发觉；发觉犯罪事实而未发觉嫌疑人；二者都被发觉，但有关机关未采取强制措施、未进行传讯；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案
③ 方式：亲首（亲自自首）；电话；代首；送首（针对未成年人）；陪首；首服（行为人向被害人自首）
④ 动机：真诚悔过；法律威严；亲友劝说——动机不影响自首的成立
⑤ 内容：自愿将自己置于有关机关或个人控制之下，接受国家审查裁判
（２） 如实供述自己的罪行——根本条件
① 主要的犯罪事实
② 自己的犯罪事实
③ 如实供述：所交待的犯罪事实与客观事实基本一致
④ 主动供述
（二）特别自首
1．概念：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为（准自首、余罪自首——余首、特殊自首）
2．条件
（１） 对象特定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯
（２） 如实供述司法机关还未掌握的自己的其他罪行
（３） 犯罪人所供述的罪行必须是司法机关还没有掌握的其他罪行
（三）认定
1．自首与坦白的关系（自首是广义坦白的最高境界；这里的坦白是狭义的坦白，指的是犯罪分子被动归案后，自己如实交待被指控的犯罪事实的行为）
（１） 自首是自动归案；坦白是被动归案
（２） 自首交待司法机关尚未掌握的情节；坦白交待司法机关已掌握的情节
（３） 自首是法定从宽情节；坦白是酌定从宽情节
（４） 自首的人身危险性更轻，从而更为从宽
2．共犯自首：仅交待自己的犯罪事实不足以构成自首，还要主动如实地交待自己掌握的与自己的行为密切相关的其他同案犯的犯罪事实
3．数罪自首：只供述自己的某些罪行则只在如实供述的罪行范围内成立自首
（四）刑事责任
刑法第67条：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。——可以型情节（倾向性选择）
二．立功
（一）一般立功
１． 概念：犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者是提供重要线索，从而得以侦破其他案件等表现（第68条）
２． 成立条件
（１） 主体：犯罪分子
（２） 时间：始于犯罪预备，终于刑罚执行完毕；作为量刑情节的立功应在具体判决、裁决作出前；在这之后只能用于减刑
（３） 前提：真实（符合客观事实）有效（有实质意义）
（４） 实质条件（五标准具备其一即成立立功）：
① 揭发他人的犯罪行为，查证属实的
② 提供重要线索，使司法机关得以侦破其他案件的
③ 阻止他人重大犯罪活动的
④ 协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的
⑤ 其他有利于国家和社会的突出表现或重大贡献的
（二）特别立功（第78条）：有重大立功表现的
（三）刑事责任（刑法第68条）
１． 有一般立功表现的犯罪分子，“可以从轻或者减轻处罚”
２． 有重大立功表现的犯罪分子，“可以减轻或者免除处罚”
３． 自首后有重大立功表现的犯罪分子，“应当减轻或者免除处罚”
第三节数罪并罚
一．概念和特征
1．概念：对一个人所犯数罪合并处罚的原则；人民法院对一个行为人在法定期限内所犯数罪分别定罪量刑以后，按照法定并罚原则以及刑期计算方法决定其应当执行的刑罚的制度
2．特征
（1）数罪（2）法定期限内（3）分别定罪量刑并在此基础上，按照法定并罚原则以及刑期计算方法执行刑罚（只产生一个判决）

二．数罪并罚的一般原则（基本规则）
1．吸收原则：行为人所犯数罪中以最重的宣告刑来吸收其他较轻的宣告刑，只以最重的宣告刑作为最终执行的刑罚
2．并科（罚）原则（累加原则、合并原则）：将行为人所犯数罪的各个宣告刑绝对相加
3．限制加重原则（限制并科原则）：以一个人所犯数罪当中应当判处或已经判处的最重刑罚为基础，并且在一定限度内对其予以加重，从而作为执行刑罚的原则
4．折衷原则：不只采取前三种原则中的某一个，而是综合加以应用并且有所侧重
——刑法第69条：
（１） 宣告刑中有一个以上的死刑的，仅以死刑作为应当执行的刑罚，吸收其他宣告刑
（２） 所犯数罪中最高刑是无期徒刑的，同上
（３） 宣告刑都是有期自由刑的，总和刑期以下，数罪中的最高刑期以上；徒刑20年，拘役1年，管制3年——双重限制原则；数罪中最高刑期以上；不能将同种有期自由刑升格为更高的自由刑
（４） 附加刑仍然执行（并科原则）
三．数罪并罚的具体（操作）规则
1．一般规则（69条）
（１） 不同种有期自由刑：吸收；折算；分别执行说（并科）
（２） 同种数罪：以一罚说为基础，同时兼采并罚观点；以一罪（从重或加重）处断，一罪不足时并罚
（３） 数罪并罚的执行期限：总和刑期以下，数罪中的最高刑期以上；原则上包括本数，实践中不应该判处最高和最低刑期，因为判处违背了限制加重原则，应该在二者之间选择一个刑期
（４） 同种附加刑（不同性质的附加刑并科）：不同情况具体操作；以没收财产吸收罚金；法条没有明确规定，法官避免出现这种情况
2．漏罪处罚规则（70条）
（１） 相关漏罪发生在判决宣告后，刑罚执行完毕前（即服刑期间）（期限）；相关数罪是被判刑的犯罪分子在判决宣告前实施的没有经过判决的罪
（２） 对于新发现的漏罪，无论其罪数如何，不管其与所执行的罪性质是否相同，都单独作出判决
（３） 前后两个判决所判处的刑罚按照数罪并罚的一般规则进行并罚
（４） 计算刑期时应当将已经执行的刑期计算在新判决的刑期内（先并后减）
——
（１） 漏罪与原判数罪如何并罚（存在争论）：漏罪与原判的宣告刑还是执行的刑罚进行并罚
（２） 刑满释放后再犯罪并且发现漏罪的如何并罚：按照数罪并罚的一般规则处理
3．刑罚执行期间又犯新罪的处罚规则（71条）
（１） 期限：判决宣告后，刑罚执行前
（２） 对新罪单独作出判决
（３） 把前罪没有执行的刑罚和后罪判处的刑罚按照数罪并罚的一般规则进行并罚（先减后并）
——“先减后并”相对于“先并后减”
（１） 可能导致实际执行的刑期提高，如前罪刑期7年，已经执行4年，后罪又判处8年，则实际刑期大于12年小于15年
（２） 在服刑期实际执行的刑罚可能突破最高期限
（３） 犯新罪的时间早晚程度与实际执行的刑期的最低期限成反比（即越晚越高）
——
（１） 数个新罪如何并罚（两种情况）：宣告刑；合并判罚
（２） 新罪与漏罪如何并罚：举例，盗窃罪6年，已执行2年，新罪8年，漏罪15年，则
15 第四节缓刑
一．概念：人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子根据其犯罪情节和悔罪表现认为暂缓执行原判刑罚确实不致再危害社会，并且规定一定的考验期，暂缓其刑罚执行，如果犯罪分子没有发生法定的撤销缓刑的情形则原判刑罚不再执行的制度（刑罚暂缓宣告、执行和起诉；我国采取的是暂缓执行）
１． 缓刑事有实际执行刑罚的可能，而免于刑事处罚不存在执行的问题
２． 缓刑有不执行刑罚的可能，而监外执行是一种执行方式
３． 我国刑法规定了一般缓刑制度和战时缓刑制度（第449条）
４． 区别一般缓刑制度和战时缓刑制度
（１） 对象：被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪军人
（２） 时间：无限制；限于战时（第451条）
（３） 条件；根据犯罪情节和悔罪表现；没有现实危险
（４） 方法：设定考验期；没有设置考验期
（５） 法律后果：如果犯罪分子没有发生法定的撤销缓刑的情形则原判刑罚不再执行的制度（定罪免刑）；不以犯罪论处（免罪）
二．适用条件
（一）一般缓刑制度
１． 对象条件（前提条件）：针对确定刑（发生法律效力的刑罚）
２． 关键条件：根据其犯罪情节和悔罪表现判处缓刑确实不致再危害社会（犯罪情节：已然；悔罪表现：未然）
３． 禁止条件：不是累犯
（二）战时缓刑制度
１． 时间限定：战时
２． 对象：被判处三年以下有期徒刑的犯罪军人，根据立法精神也包括拘役
３． 没有现实的危险
三．考验期限
１． 对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定时间；缓刑制度的重要组成部分
２． 考验期限以原判刑期为基础，不能少于原判刑期，实际操作不长于原判刑期的一倍
３． 先前羁押的期间，不能折算成考验期限
四．缓刑考验期内的考察
１． 犯罪分子应当遵循的行为规范（第75条）
２． 考察机关（第76条）：公安机关
３． 考察的具体内容（第77条）：新罪、漏罪、严重违规
五．法律后果
１． 在缓刑考验期内犯新罪或有漏罪的，撤销缓刑，数罪并罚
２． 在缓刑考验期内有严重违规情况的，撤销缓刑，执行原判刑罚（先行羁押能折抵刑期）
３． 在缓刑考验期内没有上述撤销缓刑的情况的，不再执行原判刑罚
——
（１） 1997年9月30日之前犯罪并宣告缓刑的，又在1997年10月1日之后的缓刑期限内有三种行为（即新罪、漏罪和严重违规）的，按新刑法典处理
（２） 被宣告缓刑的犯罪分子一般不能减速刑，但在缓刑期间有重大立功表现的可适当减刑并缩短考验期
（３） 缓刑效力不及于附加刑（第72条第2款）
六．法理问题
１． 数罪并罚能否适用缓刑
（１） 肯定说：数罪并罚和缓刑是不同的制度（通说）
（２） 否定说：数罪并罚的犯罪人的人身危险性大
（３） 折中说：总和刑期高于三年不能适用
２． 缓刑犯又犯新罪能否构成累犯
（１） 考验期内又犯新罪不构成累犯，按照第77条规定
（２） 考验期后又犯新罪通说认为不能构成累犯（因为实际没有执行刑罚）
３． 考验期内发现漏罪如何处理（第77条）
（１） 先前无羁押的：并
（２） 先前有羁押的：先并后减
４． 考验期犯新罪如何处理（同上）
第十八章刑罚执行制度
第一节概述
一．概念和特征
１． 概念：（行刑）法定司法机关依法将人民法院已经发生法律效力的刑事裁判所确定的刑罚内容付诸实施的刑事司法活动
２． 特征
（１） 主体：国家法定司法机关（依法得到国家授权）（检察机关是监督机关）
① 人民法院：死刑立即执行、罚金、剥夺财产的刑罚执行机关
② 公安机关：管制、拘役、剥夺政治权利的行刑机关
③ 劳动改造机关（监狱）：有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行的执行机关
（２） 依据：人民法院已经发生法律效力的刑事裁定或判决
（３） 内容：将刑事裁判中确定的刑罚付诸实施
（４） 对象：只能够是被判处刑罚的受刑人
（５） 性质：国家刑事司法活动的重要组成部分
二．原则（监狱法第3条）
１． 教育性原则：教育改造使之成为合法公民，重新做人
２． 人道性原则
３． 个别化原则：根据犯罪人不同的情况给予不同的待遇
４． 社会化原则：使之回归社会，刑罚执行完毕后能很快地适应社会
５． 经济性原则（减刑和假释是刑罚执行的具体制度）
第二节减刑
一．概念：在刑罚执行过程中，由有关司法机关依法对受刑人通过变更其原判刑罚减轻其刑罚处罚的执行制度
１． 广义：减轻或免除
２． 狭义：（第78条）对被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者立功表现，将其原判刑罚予以适当减轻的一种刑罚执行制度（刑种减轻和刑期减轻）
二．特征
１． 主体：主要是人民法院（第79条：中级以上的人民法院）
２． 受刑人在刑罚执行期间必须有法定事由（法律事实）（第78条明确界定）
３． 期间：在刑罚执行期间（服刑期间）
４． 必须以法定范围和幅度为限（第78条）
三．对于缓刑能否

减刑
第三节假释
一．概念：（第81条）被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行一定时间的刑罚之后，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会的，司法机关将其附条件地予以提前释放的一种刑罚执行制度
二．成立条件
１． 对象：被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子
２． 刑期：在执行一定时间的刑罚之后（第81条），特殊情况除外“如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制”，所谓“特殊情况”是指国家政治、外交、国防等方面特殊需要的情况
３． 实质：认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现（从未然角度考虑人身危险性），不致再危害日本
４． 限制条件：（第81条第2款）
三．考验期（第83条）：有期徒刑的假释考验期，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。假释考验期限，从假释之日起计算
四．考察
行为规范（第84条）；具体内容（第86条）
五．法律后果
１． 没有撤销假释情形的，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕
２． 有新罪或漏罪的，撤销假释，数罪并罚
３． 违规尚未构成犯罪的，撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚
六．法理问题
１． 能否构成累犯
（１） 考验期内犯新罪的，存在争议
（２） 考验期满犯新罪的，可以构成累犯
２． 考验期内发现漏罪的如何处理：撤销假释，数罪并罚（考验期不计入刑期，先并后减）
３． 考验期内发现新罪的如何处理：先减后并
４． 曾经撤销过假释的人能否再次假释：通说认识可以，但条件更严格
第十九章刑罚消灭制度
第一节概述
一． 概念：由于某一法定原因或事实原因致使国家对于犯罪人的刑罚权的某项内容归于消灭（刑事责任的终结）
二． 特征
１． 前提：以行为人之行为构成犯罪为前提
２． 实质：国家对于犯罪人的刑罚权的某项内容归于消灭
３． 基于法定理由或事实理由——
具体事由：
（１） 法律规定，如第87条追诉时效
（２） 犯罪分子本人情况，如服刑或审判期间死亡
（３） 判决所设定的情况出现
（４） 亲告犯获得被害人宽恕
（５） 国家及其行刑机关根据犯罪分子在服刑期间的悔罪表现或出于政治、外交等因素的考虑而作出的对其免除刑事责任或终止执行刑罚的决定
第二节时效
一．概述
1．概念：经过一定期限对刑事犯罪不得再追诉或者对所判刑罚不得再执行的法律制度
2．种类：
（１） 追诉时效：对犯罪分子依法追究刑事责任的有效期限
（２） 行刑时效：对被判处刑罚的犯罪人执行刑罚的有效期限（刑罚执行时效）
二．意义
１． 有利于实现刑罚的目的
２． 有利于司法机关集中力量打击现行犯罪
３． 有利于社会的安定团结
三．追诉时效的期限
1．追诉时效的长短与某种具体犯罪社会危害性大小相适应
2．刑法第87条规定；其中的法定最高刑是指刑法规定的具体犯罪行为所对应的有关条款（量刑幅度）的最高刑；由司法机关预先估算
3．一个条文中只有一个量刑幅度；一个条文中有几个量刑幅度，则根据具体犯罪行为所对应的有关条款（量刑幅度），即罪刑相适应原则；所犯刑罚规定在几个条文中，则按照罪行适应的条或款确定
四．追诉时效的起算（第89条的三种情况）
1．犯罪之日：犯罪成立之日而非犯罪之时
（１） 既遂犯：行为犯的行为完成之时；结果犯的结果出现之时；状态犯的危险状态出现之时
（２） 预备犯、中止犯和未遂犯的犯罪预备、中止和未遂之日
2．连续犯最后一次犯罪完成之日；继续犯的不法行为及其不法状态停止之日
3．追诉时效中断制度：在追诉期限以内犯罪分子又犯新罪而导致前罪所经过的追诉时效起算归于无效的制度
4．追诉时效延长制度（第88条）：由在追诉期限以内产生法定事由而使追诉时效处于保持状态的制度
五．适用问题
1．被判处管制、拘役的犯罪分子如何把握其追诉时效
2．对建国前后去台湾或台湾以外的其他国家或地区的人员的犯罪行为的追诉问题
（１） 关于不再追诉中华人民共和国建国以前去台人员的犯罪行为的公告
（２） 关于不再追诉中华人民共和国建国以后，当地人民政权建立以前的去台人员的犯罪行为的公告
（３） 除犯罪行为连续或继续到当地人民政权成立，最高刑为死刑或无期徒刑，经最高人民检察院核准，过二十年仍可追诉的
3．对于超过追诉时效期限依法不再追究刑事责任的犯罪分子的犯罪所得（由犯罪造成的经济损失）如何处理（第36、66条）返还财产、赔偿经济损失、没收财产
第三节赦免
一．概述
1．概念：国家对于犯罪分子宣告免于追诉或免除执行其刑罚的全部或其中一部分的法律制度
2．种类
（1）大赦：国家宣告对不特定的多数的犯罪分子宣告免于追诉或免除执行其刑罚的全部或其中一部分的法律制度；及于罪和刑两个方面
（2）特赦：国家宣告对特定的犯罪分子免除执行其刑罚的全部或其中一部分的法律制度；及于刑罚，但仍然是犯罪
3．通常在国家喜庆大典时或根据国家政治经济形势实行
4．由最高国家权力机关决定，由国家元首公布，交由最高国家司法机关执行
5．大赦和特赦的区别
（１） 适用对象：不特定的犯罪分子；特定的犯罪分子（指向某一种犯罪）
（２） 适用时间：判决前后；判决后
（３） 内容：赦免罪和刑；效力只及于刑
（４） 法律后果：不再认为是犯罪，大赦后再犯罪不认为是累犯；仍然是犯罪行为，可以构成累犯
二．我国法律中规定的特赦制度（宪法；不包括大赦只有特赦）
建国以来总共七次，其特点如下：
1．对象：特定的某一类或几类犯罪分子（第一次是战争罪犯、反革命罪犯和普通罪犯；以后都是战争罪犯）
2．被特赦的犯罪分子都是已经经过一定时期的服刑，经过改造已经改恶从善的人
3．被特赦的犯罪分子只是免除其余刑，不再关押，予以释放
4．特赦由全国人民代表大会常委会作出，由国家主席发布特赦令，最后交由两高执行

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