证人不出庭，法治难实现

证人不出庭，法治难实现　　引自作者：张培鸿

　　
　　证人不出庭，法治难实现
　　
　　——兼谈新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突
　　
　　
　　伴随着十余年前《刑法》的修订和《刑事诉讼法》的修改，刑事辩护的难点、疑点和焦点问题，以及所有这些问题的症结与对策，就成为刑事法理论与实务研究的热点。经过长期的争论和不同观点的碰撞磨合，逐渐达成了一些共识：比如会见难、阅卷难、调查取证难。尽管也有一些学者和律师总结出更多的“难”，比如质证难、辩论难，程序辩护难、无罪辩护难、辩护理由被采信难等等，均属万变不离其宗。
　　
　　2007年10月28日，新《律师法》修改通过，跟之前的旧法相比，这部法律作了一些过于细化，甚至与立法主旨不相协调的规定，试图解决上述“三难”困局，引来一片叫好声。多数人认为，新《律师法》的实施将从根本上改变总体刑事辩护的现状。2008年6月1日，这部法律开始正式实施，与半年来的乐观情绪相比，人们的热情在现实面前受到了无情的打击。除了律师、律师协会和司法行政部门，几乎没有一家握有实权的司法机关主动对这部法律的实施明确表态。更有甚者，全国各地几乎所有的看守所都是参照之前的步骤和程序对待律师在侦查阶段提出的会见请求。
　　
　　事实表明，《律师法》并不是解决刑事辩护问题的良方，《刑事诉讼法》没有作出相应的修改只是其中一个方面。与律师法修改的难度相比，《刑事诉讼法》无疑涉及更为广泛而复杂的利益冲突，更难于在关键问题上取得突破和进展。而如果没有《刑事诉讼法》的支持，孤独的《律师法》势必处于被架空的境地，只有望梅止渴的作用。遥遥无期的《刑事诉讼法》修改，重新成为梦想之所系。
　　
　　作为长期从事单一刑事辩护业务的律师，或许是出于对惯常思维的本能怀疑，我们对上述刑事辩护的困局始终有不同的看法。在我们看来，刑事辩护的真正难题，既不是现行《刑事诉讼法》造成的“三难”问题，也不是现有《律师法》在文字上赋予的权利能否落实的问题，而是另外一个一直被刻意回避的问题——证人出庭制度。
　　
　　裁判者必须亲历审判是司法活动区别于其他公务活动的主要特征。言下之意，任何对被告人不当行为的检控，都必须发生在裁判者的眼皮底下。控辩双方此前所作的一切行为，包括侦审、会见、调查、取证等，都是在为审判做准备。亲历性的要求不但是只有亲自参与庭审的法官才能裁定案子的输赢胜负，还决定了任何预先形成的书面证词的效力都不能高于证人在法庭上的亲口陈述。
　　
　　遗憾的是，在司法实践中，只有很少数量的案子有证人出庭（即使出庭的证人也未必是关键证人），绝大多数的案子纯粹是根据证人早前单独在控方体系内形成的笔录，就匆匆作出结论。被告人或生或死，情节或轻或重，全然系于那些薄薄的、零乱的、按着红印的纸片。我们认为，这是当下刑事诉讼活动最为突出的核心问题，只有着力解决这一“难”，才能从实质上提高刑事审判的质量，并从根本上扭转前“三难”的局面。
　　
　　一、为什么证人出庭难？
　　首先当然是证人不愿意。出于某种难以言说而又可以理解的原因，大多数证人都不愿意出席法庭，就自己所知道的事实作证。怕麻烦是一个理由，在民众的观念中，指证别人总归不是一件值得主动为之的好事。来自熟人社会的压力，使得他们习惯性地选择多一事不如少一事的回避态度。能不作证就不作证，必须作证时能不出庭就不出庭。
　　这种想法本身无可厚非，我相信，假如不施加任何强制，又排除信仰的影响，即使在外国，大多数人也不愿意出庭指证或者洗清别人。他们之所以做得比我们好，除了法律的强制，更重要的是内心对真相和正义的信仰。在他们看来，作证是身为公民的基本责任，任何人都有义务就自己知道的情况向有需要的人陈述。这种观念在长期的社会传承中，逐渐变成了一种习惯，最终成为社会常识。
　　第二个原因要归咎于作为控方的侦查和审查起诉机关，尽管这是一个吊诡而难堪的现实。作为最先需要证人配合的司法机关，控方对证人的依赖远大于辩方。严格说来，如果控方没有证据或者找不到足够的证人证明犯罪事实，指控就不能成立。要么撤销案件，要么不起诉，要么宣告无罪。可是，一旦控方得到所需要的证据与证人，一旦案件的走向被固定在有罪的框架里，他们就不再希望发生任何变化与动摇。当证人要就自己知道的案情作进一步的说明、解释、补充，甚至想改变并纠正过往的不实陈述时，就会受到来自控方的压力。这种压力有时候是暗示，有时候是威胁，有时候则是被追究刑事责任的危险。因为，只要证言有变化，在逻辑上就是对同一事件做了不同的描述。在不同的描述中，不可能同真，其中必有一假涉嫌伪证。
　　第三个原因是证人权益无法得到保障。如前所述，作为知道案件情况的人员，证人本应当是刑事诉讼的功臣。然而，由于控方掌握着启动刑事程序的权力，一旦证人的证言出现变化，他们却可能朝夕之间即沦为罪人。面临不可测的命运，他们也有趋利弊害的本能。事实上，证人的风险还不止此，鉴于我们的证人保密与保护制度尚不完善，证人的证词一旦不利于犯罪嫌疑人，尤其是那些团伙型的暴力犯罪，必将面临财产、人身甚至生命的风险。即便在一些较小的案子中作为目击证人，也欠缺基本的、明确的证人作证及出庭的利益补偿机制。比如，证人出庭的差旅费、误工费、请假问题等等。
　　由于上述原因，证人难有出庭作证的积极性。
　　
　　二、证人出庭与刑事辩护的风险
　　在现行刑事诉讼中，二审程序包括两种情况：一种是公开开庭审理；一种是书面审理，即不开庭，仅根据对一审卷宗材料的审阅就对案件作出终审裁决的情况。在书面审理的案件中，检察员可以不阅看卷宗，而法官甚至可以不提审上诉人即作出驳回上诉的裁定。
　　这不能不说是刑事诉讼的一个怪现状，试想：一件案子，犯罪嫌疑人被抓获后，先将审讯内容制作成供述笔录（在之后的庭审中，早前的供述甚至可以对抗被告人自己当庭的辩解），再寻找证人制作书面证词（收集与制作证词的时候，犯罪嫌疑人及其律师均不能在场）。这样一来，当这些证词在法庭上显示出对被告人不利的局面时，由于证人没有出庭，被告人就将始终没有直接跟证人对质的机会。指控犯罪的证据，变成了一叠事先形成的笔录。这些笔录的内容，甚至是自相矛盾、前后冲突、断章取义的。
　　因此有学者干脆提出，中国的刑事审判，其实就是一种实质上的书面审理。只有被告人自己是唯一出庭的“证人”。极具讽刺的是，被告人自己当庭的辩解，经常由于不同于此前的供述而不被法庭采纳。
　　我们认为，这是刑事辩护的真正困局。因为任何对这一困局的突破和挑战，都暗含着巨大的风险。自1997年《刑法》修订以来，由于增加了专门针对刑事辩护律师的第306条，迄今已有数百名律师因为在刑事案件中对待证人的问题上跌入陷阱。这些律师的遭遇往往是这样开始的：首先从被告人口中获知证人的证言不符合事实（“会见问题”？）；找到证人一了解，发现证人确实没有如实向侦查机关陈述案情（“阅卷问题”？）；于是重新制作了一份有利于被告人的笔录（“调查取证问题”？）。法庭在质证时要求控方对律师提交的证据表态，控方建议休庭，再次找到证人，证人暗示证词的改变是律师的授意。律师伪证案就是这样炼成的。
　　很少有律师同行思考过这个问题，我们会见、阅卷和调查的目的何在？难道不正是为了掌握案情吗？如果证人能够出庭作证，显然就不会存在律师引诱、指使、教唆伪证的问题，不存在306条的风险。更进一步，由于证人出庭，促使所有前期的侦查工作，都只有一种备忘的意义，不再具有天然的、固定的、不可动摇的效力，口供就不再是所谓的“证据之王”。一切对被告人的指控，都将在控辩审三方的眼皮底下进行，这才是一场公正公开的审判。
　　
　　三、证人出庭的可行性
　　由此可见，建立证人出庭制度，远比新《律师法》的规定重要，同时也是在更高标准上落实会见权、阅卷权和调查取证权的举措。不考虑这个长远和根本的问题，不将注意力放在证人出庭制度的设计和完善上，而仅纠缠于一些细小的，没有实质意义的“进步”，谁能够保证这些所谓的“进步”不是新的陷阱？
　　因此，建议全国人大在修改刑事诉讼法的时候，明确规定证人出庭制度，包括强制出庭的规则，从根本上扭转“证据无规则，违法无制裁”的刑事诉讼体制：
　　首先，规定刑事诉讼的证人以直接出席法庭审理为原则，以间接方式出席法庭审理为例外（如即时视频）。关键证人必须亲自到庭。
　　其次，证人自被侦查机关确定为证人之日起，即有义务协助调查及出席法庭作证。单位不得因为员工承担作证义务而在误工和请假问题上惩罚或者变相惩罚证人，证人协助调查及出庭作证期间形成的损失及支付的合理费用由国家负担。
　　第三，辩护律师可在案件审查起诉及审判阶段确定证人，证人一经确定，享有与控方证人一致的待遇和责任。
　　第四，证人可向司法机关寻求保护，司法机关及辩护律师必须保守证人的基本信息及作证秘密，应司法机关的要求，公安机关应当保证证人的人身及财产安全。
　　第六，对于拒不出庭及故意作伪证的证人，法庭可以根据情况实施必要惩罚，直至依法追究刑事责任。
　　
　　窃以为，《刑事诉讼法》的再次修改如能实现上述突破，势必大大改善刑事辩护的现实境遇，明显提高刑事审判的质量，最终促进人权和法治水平的双重进步。
　　
　　(本文由翟建和张培鸿合作撰写，此为初稿）
　　
　　
　　二零零八年七月九日