第一章 宪法的基本理论（上）

第一章  宪法的基本理论（上）

本章提示：本章是对宪法学基本概念的学习，学习的重点和难点是掌握各个基本概念的内涵以及和相关概念的区别。学习中应当掌握宪法的含义，理解宪法的规定内容和形式方面的特征；掌握宪法的渊源，理解成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等各自的含义；理解宪法分类的标准及各种类型宪法的特征；掌握宪法各项基本原则的内涵以及历史发展； 了解宪法与宪政之间的关系。

第一节 宪法的概念
一、宪法的语称
二、宪法的界定（理解实质意义与形式意义界定的不同角度）实质意义从宪法所规定的内容角度定义宪法，这类宪法定义的特点在于，立足宪法典或宪法性法律中一个或者几个方面的内容，提出对于宪法的认识，或者说以宪法调整的内容为根据确定宪法的内涵和外延。如，宪法是规定最高国家机关及其履行职能的程序，规定最高国家机关的相互关系和职权，以及个人对国家政权的地位的各种原则的总和。形式意义从宪法的法律特征角度定义“宪法”，如， “宪法作为国家组织法，是法律的一种，是从内容到形式上，凌驾于其他任何法律之上的国家基础法。”
二、宪法的形式特征
（一）宪法的制定和修改程序异于普通法律：一方面，制定和修改机关不同，另一方面，通过和修改程序不同。各国宪法草案及修正案的通过程序主要有三种情况：立法机关以绝对多数通过；全民公决；在制定和修宪机关通过后，再由公民表决通过。我国宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。
（二）宪法具有最高法律效力：宪法是普通法律制定的基础和依据；普通法律的规定不得和宪法相抵触，否则无效；一切组织和个人都必须以宪法为根本的活动原则。
三、宪法的实质特征：对基本人权的保障、对国家权力的限制。近代宪法的实质内容，主要分为两部分，一是国家统治机构及其权限划分，二是公民基本权利保障。而就这两部分的相互关系而言，对于公民权利的有效保障有利于国家权力的正当行使，并且限制国家权力的初衷或基本出发点即在于保障公民权利，因而保障公民权利在宪法中居于核心的支配地位。
四、宪法的渊源
宪法渊源是规范性文件的形式，宪法的渊源就是宪法的形式。宪法渊源由四部分组成：
（一）        成文宪法典
（二）宪法性法律。宪法性法律是指由普通立法机关依照立法程序制定或认可、以宪法规范为内容的规范性文件。主要包括带有宪法内容的普通法律和带有宪法内容的某些政治性文件或国际协议、地区性盟约等
（三）宪法惯例，宪法惯例是一种不成文的政治行为规范，没有特定的法律文书表现形式，因而不由国家制定或认可，也不具有司法上的适用性，违反宪法惯例不构成违宪，也就不可能引起违宪审查，宪法惯例依靠主体的自觉遵守。
宪法性法律具有以下特点：（1）在内容上，宪法性法律只涉及国家宪法制度或宪政规则的个别部分；（2）在效力上，宪法性法律与普通法律完全相同，制定修改程序也一样；（3）在性质上，宪法性法律是宪法典原则规定的延伸或具体化，属于一国宪法制度的重要组成部分；（4）在作用发挥上，宪法性法律具有灵活性的特点，它不像宪法典的解释和修改程序那样严格，便于宪政操作。
宪法惯例其有以下特点：（1）在内容上，宪法惯例涉及的主要是具体宪政运作规则，以弥补宪法典或宪法性文件过于原则或不合现实政治实践需要之不足；（2）在效力上，宪法惯例不是法律，因而不具强制性法律效力，但在各国的宪政实践中，宪法惯例所具有的政治约束力和由于连续稳定适用并得到普遍公认而形成的社会自觉遵守的力量是巨大的，因而其现实作用是客观存在的；（3）在形成方式上，它基于宪政现实的需要，在宪政实务运作中，经过长期积累逐渐形成；（4）在作用上，它表现在四个方面：一是创设宪法制度，弥补宪法立法之空白；二是开创具体宪政做法，弥补宪法立法过于原则之不足；三是实现宪法变迁的一种方式；四是使某些宪法规范丧失效力，导致特定宪法立法实质上被废弃。
（四）宪法判例，美国联邦最高法院通过1803年的马伯利诉麦迪逊案确立了联邦国会制定的法律是否合宪应由最高法院审查决定的宪法判例，该判例由当时的马歇尔大法官作出。

第二节 宪法的分类
一、        宪法分类概述
二、        宪法的传统分类
（一）成文宪法和不成文宪法（宪法是否具有统一法典形式）
成文宪法与不成文宪法是英国法学家詹姆斯·布赖斯（James Bryce）于1884年在牛津大学讲学时提出的，这是对宪法的最早分类。这种分类是以宪法的表现形式为标准划分的。
关于成文宪法和不成文宪法的分类标准及其定义，中国学者论述基本相同，仅是语言表达不同。他们大致认为：以有无明文规定的法典为标准。可分为成文宪法与不成文宪法。成文宪法一般由单一法律文书所构成，但也有是由数种法律文书所构成。反之，宪法不成为独立的法律文书，而散见于各种法律文书或惯例之中的，称为不成文宪法。英国宪法就是典型的不成文宪法。成文宪法是宪法规范赖以存在的主要形式，它的特点是宪法规范明确、集中以及方便了解等等。所以，世界大多数国家都采用成文宪法来确定和表述宪法规范。美国是世界上最早颁布成文宪法的国家，在宪法学上一般将 1787 年制定的美国宪法看作是世界上第一部成文宪法。
（二）刚性宪法和柔性宪法（根据宪法的效力与修改程序的不同）
刚性宪法和柔性宪法的分类也是英国法学家詹姆斯·布赖斯（James Bryce）首先提出来的。布赖斯在他的《历史与法学研究》（1901年版）一书中以宪法的修改的机关和程序与普通法律有无不同为标准，将宪法分为刚性宪法与柔性宪法。刚性宪法是指宪法的修改的机关或程序不同于一般法律，柔性宪法是指由普通的立法机关以一般立法程序修改的宪法。柔性宪法比刚性宪法弹性大，适应性比较强，容易适应不断变化发展的社会环境；其缺点也至为明显：不及刚性宪法稳定，权威性有限。不成文宪法一般都属于柔性宪法，但成文宪法却未必属于刚性宪法，1848年意大利宪法为成文宪法，却属于柔性宪法。
（三）钦定宪法、民定宪法和协定宪法（根据制定宪法的主体的不同）
钦定宪法，是指由君主自上而下地制定并颁布实施的宪法。钦定宪法是基于君主主权的思想，即君主通过制定宪法主动地将主权分给臣民分享。协定宪法，是指由君主与人民或民选议会进行协商共同制定的宪法。协定宪法是由君主和人民一起分享国家的主权。民定宪法，是指由民选议会、制宪会议或公民投票表决制定的宪法，当今绝大多数国家的宪法属于这种类别。
三、        宪法的新分类
（一）原生宪法与派生宪法（以内容是否原创为标准）
原生宪法是指直接产生于本国的宪政运动或者说根植于本国的具体历史条件，从而在宪法基本内容上有创新的宪法。如英国宪法创立了议会制上的宪法体制，美国宪法创立了三权分立制。派生宪法是指从国外移植或模仿，其内容大多具有继承和借鉴性的宪法。派生宪法根据国内外已存在的宪法范例，吸取适合本国的内容而制定的宪法。从世界宪法的发展史看，世界是第一部宪法美国宪法确立总统共和制和资本主义政治体制，为后起的诸多资本主义国家制定宪法时所仿效
（二）纲领性宪法、确认性宪法与中立性宪法（以作用和功能为标准）
纲领性宪法是指在宪法条文中规定了较多的尚未实现和正在争取的内容的宪法。确认性宪法是指在宪法条文中基本以确认已经取得的成果为主。还有一种叫做中立性宪法，所谓中立性宪法是指只规定政府组织，不写意识形态和基本权利的宪法。
（三）政治自由主义宪法、君主立宪主义宪法、社会改良主义宪法与独立民主主义宪法（以指导思想或者意识形态观念为标准）
这种分类是以制定者的指导思想或意识形态为其分类标准的，它是我国著名宪法学家龚祥瑞教授提出来的。政治自由主义宪法，是指以主权在民、保障公民权利和确立分权为指导思想的宪法，17、18世纪所产生的宪法大多属于这种类型。君主立宪主义宪法，是指以强调削弱王权、加强民权、以民权限制君权为指导思想的宪法，19世纪所产生的宪法不少就属于这种类型。社会改良主义宪法，是指以增设团体权利、限制资本、提高社会本位为指导思想的宪法，例如以1919年德国《魏玛宪法》为代表的第一次世界大战后所产生的宪法即属于此类。独立民族主义宪法，是指以追求民族解放和民族独立为指导思想的宪法，第二次世界大战以后原殖民地国家独立以后所制定的宪法即属此类，例如埃及、印度尼西亚等国家的宪法。
（四）规范性宪法、名义性宪法与语义性宪法（以实施效果为标准）  
它由美国学者卡尔·罗文斯坦最早提出。所谓范性宪法是指不仅在法律规范上而且也在实际政治生活中具有法律效力的宪法，它和国家的政治生活融为一体，支配着政治权力的运行，规范着社会生活的全过程。换言之，规范性宪法的规定能贯彻到社会中去。
所谓名义性宪法是指内容远离国家的实际政治生活之外，不能规范国家的政治生活的宪法。在这种宪法下，政治权力形成运行过程并未依照宪法所规定的内容而运行。换言之，名
义性宪法所包括的规范和政治之间有一条鸿沟，没有把宪法很协调地运用到社会中去。所谓语义性宪法，又称学义性宪法和标准性宪法、标签性宪法，是指为维护实际掌握国家统治权力的人之独占利益，而将现有的政治权力状况，按其原状予以形式化的宪法。这种宪法是专制主义和极权主义国家用以掩盖其本质愚弄人民群众，欺骗社会舆论，使其统治地位合法化的工具。在这种情况下，宪法规范和实际的权力运用之间毫无一致之处，宪法的存在对于权力活动的运行没有多大影响。
（五）联邦宪法与州宪法（以实施范围为标准）
四、马克思主义的宪法分类

第三节 宪法的基本原则
一、宪法基本原则概述
二、人民主权原则。
重点理解由学说到原则的发展以及制度体现。人民主权原则，又可称为“主权在民”原则、国民主权原则，其在理论上所要解决的是国家权力即主权的归属问题。最早提出“主权”概念的是法国的布丹。主权首先是在论证王权即绝对统治的合法性的基础之上提出来的，君权神授理论是主权概念最初的系统阐述和通俗表述，资产阶级在主权理论的基础上又进一步提出了人民主权的思想，将主权的归属由君主转向了社会全体即国民。开始从理论上来阐释人民主权的是英国著名的思想家洛克，而明确提出人民主权并将其系统为一种理论的则是法国著名的思想家卢梭。但是，卢梭的人民主权学说忽略了权力自身的特性和公共意志的形成过程，而这两者都可以威胁个人自由。从西方来看，1791年法国宪法将《人权宣言》作为序言记载下来以后，人民主权原则就成了资产阶级宪法的最一般的原则。我国宪法也同样接受人民主权的思想，并且体现在制度和组织的建设上。但这个原则在理论基础上和实践方面都与西方不同。社会主义的宪法理论通常不承认“社会契约”,不认为主权是全民“共同意志”的体现。按照马克思主义的国家学说，国家乃是阶级矛盾不可调和的产物，是阶级压迫的工具，所以人民主权具有阶级性。从世界各国的宪法内容看，各国宪法一般都从三大方面体现人民主权原则：第一，明确规定人民主权原则。第二，通过规定人民行使国家权力的形式来保障人民主权。各国宪法都规定人民通过两种形式实现当家作主：一是间接的代议制；二是直接的形式，如有些国家宪法规定公民有创制权、复议权等。第三，通过规定公民广泛的权利和自由来体现人民主权。我国宪法既规定了这一原则，又落实了相关制度。《宪法》第2条第l款规定了“中华人民共和国的一切权力属于人民”，“人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”第3条规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责，受它监督。”
三、基本人权原则。
（一）人权理论的历史发展
人权里的人是指抽象的人，即不考虑人所生活的固定的社会背景、历史条件及每个人的具体情况，仅以人性为基础，主张人所应该享有的权利。从历史角度看，系统阐述人权理论的是自然权利说或者天赋人权说。人权的内容在不断发展、变化和增加，早期的权利内容仅为自然权利，是一些不要求政府积极行为就可以实现的权利。随着社会的发展，体现平等价值的社会经济权利逐渐成为宪法的内容，各国宪法在权利的内容方面有所增加。最初的资产阶级宪法多着重于公民在政治方面、人身方面和对私有财产的保护方面的权利，而现在许多资本主义国家的宪法又增加了公民的社会经济权利和教育科学文化方面的权利，一些国家宪法还规定了公民的罢免权、创制权和复议权等，使宪法中的人权内容大大扩展了。
（二）基本人权原则的宪法体现与制度保障
现代资本主义国家宪法体现基本人权的方式有以下几种：其一是美国《权利法案》的形式。美国将人权的内容规定在宪法前十条修正案中，随着时代和社会的发展，其后的修正案中又逐渐增加了其他方面的权利内容，如选举权、男女平等的权利等，最高法院通过解释第14条修正案，还逐步扩大了权利保护的范围。其二是法国形式。法国原则上确认基本人权，并对公民基本权利作出少量规定。其三是德国式的。德国在宪法典中具体规定公民的基本权利。其四是意大利式的。意大利在基本原则中承认人权，又以专章“公民的权利和义务”规定公民权利的具体内容。其五是英国式的。英国是不成文宪法，基本权利不是写在纸上的、明示的宪法条款，决定公民基本权利内容依靠“法律至上”原则，即只要是法律未加禁止的，就是公民自由的范围。也就是说，英国公民权利存在于刑法、民法和行政法所不加禁止的范围的上面。我国宪法第二章“公民的基本权利和义务”专章规定和列举了公民的荃本权利，体现了对公民权利的宪法保护。2004年，我国通过了宪法修正案，把“国家尊重和保障人权”写入宪法。
四、法治原则
（一）法治的涵义
法治的核心内容是：宪法是国家的最高法律；一切国家机关及官员都必须依法治理国家；宪法和法律必须符合正义，是良法；法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权，保障公民的权利和自由；司法独立，只服从于宪法和法律。法治包含了两个重要的原则：一是依据法律约束政府；一是平等对待每一社会成员。前者要求国家和政府必须服从法律，后者表现为公民在法律面前一律平等。
（二）法治理论的历史发展
古希腊亚里士多德最早提出法治思想。在近代法治理论的创建过程中，卢梭贡献最大，他的法治理论可归纳为：人民拥有立法权，法治与共和政体相结合，法治意味着平等。美国自然法学家富勒提出了法治的八项原则：一般性或普遍性，公开性，不溯及既往，明确性，不矛盾或避免矛盾，有遵守可能，稳定性，官方行为与已公布的规则的一致性等。到了20世纪90年代，西方一些学者关于宪法和法律不仅要限制国家权力，而且要保障国家权力有效运转的进一步强调，使法治理论又得到了新的发展。
（三）法治原则在各国宪法和制度中的体现
从实践来看，法治原则在各国宪法中大致有如下几种表现形式：第一种形式是在宪法条文中明文宣布为法治国家；第二种形式是在宪法序言中宣告为法治国家；第三种形式是虽不直接使用法治字样，但从其他文字中比较清楚地表明该宪法是以法治为基本原则；第四种形式既不直接宣布实行法治，也不用其他条文间接反映法治精神，而是用“基本原则”为章名或在其他各章中体现法治的政治体制。我国1999年九届全国人大第二次会议修改宪法，在《宪法》第5条中增加一款，作为第一款：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这就在宪法上正式确立了法治原则。
五、权力分立与制衡原则。
权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。在历史上，权力制约思想由来已久。古希腊、古罗马的思想家最早阐述了分权的必要性。洛克是近代分权学说的首倡者，他认为国家有三种权力，即立法权、执行权和对外权。三种权力应由特殊机关分别掌握，其中，立法权是国家的最高权力，但因政府的权力来自人民，它也须受委托条件的限制。孟德斯鸠将国家权力明确地分为立法权、行政权和司法权，并由不同的人和不同的机关来行使。他认为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，因此他得出结论：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”马克思主义经典作家充分肯定了资产阶级思想家的分权学说，他们根据巴黎公社的经验，明确提出了监督的思想：“公社是由巴黎各区普选选出的城市代表组成的。这些代表对选民负责，随时可以撤换，来保证自己可能防范他们。”
由于各国国家政权的性质、具体历史条件、政治文化传统等的不同，权力制约原则在各国宪法中的表现是不一样的。美国是运用分权原则最为典型的资本主义国家。按照美国1787年联邦宪法规定，立法权属于由参议院和众议院组成的国会、行政权属于美国总统、司法权属于联邦法院及其下级法院。同时，宪法明确规定了三权间的制衡关系。如国会有权要求总统条陈政策以备审议，有权批准总统对外缔结的条约，有权通过弹劾审判案撤换总统；有权建议、批准总统对联邦最高法院法官的任命，有弹劾审判联邦最高法院法官并撤换其职务之权，参议院对弹劾案有审判权。如总统对国会通过的法案有有限的否决权，副总统兼任参议院议长；总统有特赦权有提名并任命联邦最高法院法官的权力。如联邦最高法院首席法官担任总统弹劾案的审判庭主席；根据宪法惯例，联邦最高法院有权解释宪法和法律，宣布国会通过的法律无效等。采用总统制的现代资本主义国家多采用美国分权式。英国运用分权原则的特点是：立法权胜于行政权，下议院胜于上议院，立法权是三权的重点，并建立起以议会为重心的责任内阁制。法国在运用分权原则的过程中，既吸收了总统制的特点，也借鉴了议会制的特点，通过加强总统的权力，削弱议会的权力，从而把分权与制衡的权力重心从立法转向了行政，建立起半总统制半议会制的国家政体。

第四节 宪法与宪政
一、宪政的概念
宪政，又名 “立宪政体”、“立宪主义”等。亚里士多德曾在《政治学》等著作中交替使用宪法、宪政、政体等词。在他看来，宪政与宪法的含义并无二致，他主张用宪法的形式确立国家机构的形式，规范城邦最高统治机构和政权的安排。我国学者对宪政的认识分歧较多，大致可归为二类：1、偏于民主的宪政界定：毛泽东早在1940年发表的《新民主主义的宪政》一文中就已指出：“宪政是什么呢?就是民主的政治。” “世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。”这种观点大体代表了早期中国学者的意见，即认为宪政就是民主政治、立宪政治或宪法政治，其基本特征就是用宪法的根本法形式将已争得的民主事实确定下来，以便巩固它，发展它。2、不同于民主的宪政认识。在国外的宪法学研究中，出现了区分宪政理论和民主理论的倾向。这种观点认为，纯粹的民主理论实际上是不能充分保障个人权利的，因为由民主理论所产生的政府也存在实行专制的可能。他们认为应当将以法治为基础、以保障个人权利为核心的宪政理论与民主理论结合起来，才能有效地协调国家权力与公民权利之间的关系，保证以宪法规定为基础建立起来的现代政治制度。实际上，民主政治与宪政有一定的关联性，但民主本身并不能揭示宪政的本质内涵和特征。宪政的主要特征是国家权力受宪法制约，以宪法防止国家权力的任性，即使是民主的权力，也应受到限制。民主规定谁拥有权力，涉及的是权力的归属，强调公民的参政权和政治程序；宪政规定取得与运用权力的方式，强调国家权力的限制和防范。很多国家同时采纳了民主理论和宪政主义，寻求民主与宪政的平衡。
二、宪政的要素
（一）宪法必须是“良法”具有正当性。宪法的正当性要求宪法必须是人民主权原则的产物。
（二）以宪法和法律为最高权威。其实质在于真正确立宪法和法律至高无上的地位。
（三）以人权和人的自由为本位。
（四）以宪法和法制约束力为重心。基于保护人权和人的自由的基本立场，为了防止和制止滥用权力损害权利的现象而出现，高度警惕政治权力的动向，尤其是集中掌握政治权力的政府的动向。
（五）以司法审查为保障或者称为宪法的调控性。
三、宪政的历史与发展
四、        宪法与宪政之比较
（一）        宪法与宪政的关系
宪政运动是宪法的历史起点，没有历史上的民主宪政运动就不可能有宪法；但宪法一旦颁布和实施，宪法又成为宪政的前提。宪政以宪法为起点，没有宪法便谈不上宪政。宪法是对民主宪政事实的宪法确认和制度安排，宪政的内容取决于宪法的内容，宪政的实践使宪法从条文上的内容转化为现实中的内容，并不断地推动宪法内容的丰富和发展。宪法与宪政都是商品经济高度发展的历史产物，是近现代民主政治和法治精神的现实反映，二者的价值目标大体趋向一致，即以规制国家权力为手段、保障公民权利为目的。但应注意的是，在人类社会的具体历史实践中，宪法与宪政的关联表现得要复杂得多、曲折得多。宪法是宪政的内容和依据，但有了宪法并不意味着宪政，中国清末与北洋军阀统治时期、德国法西斯统治时期等都有一部宪法，却是以宪法之名行专制之实。因此，只有宪法为“制定得良好的法律”，即以规制国家权力、保障公民权利为最终目的的宪法，才可能有效地推动一国的民主宪政建设。宪政是宪法的实施和实现，但宪政在宪法面前并非是完全被动的，蕴涵人类理想价值的宪政实践可反过来使条文上的宪法更合符人类追求的理想价值目标如民主、人权和法治等，宪法权威的树立、宪法的实现、完善和发展寓于宪政实践中。宪政对宪法的反作用表现主要有：通过宪法惯例、宪法解释的方式，在现实中矫正宪法内容的偏差；根据客观经济、政治、文化条件的变迁，对宪法进行修改；通过宪法诉讼或违宪审查，监督宪法的正确实施。
（二）宪法与依法治国
历年真题：
单项选择题：
1、下列选项，哪些是不成文宪法国家的渊源（）？（2006宪法学综合试题 ）
A、宪法典B、宪法性法律C、宪法惯例D、宪法判例
名词解释：
1、宪法性法律（2004宪法学综合试题 非宪法专业）
简答题：
1、试比较刚性宪法和柔性宪法。（2006宪法学综合试题 ）
论述题：
1、试析宪法上的人民主权原则（2006宪法学综合试题 ）

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