徐学鹿《商法学》（第4版）笔记和考研真题详解

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内容简介
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第一部分　复习笔记
　第一编　商法总论
　　第一章　商法概述
　　第二章　商法的基础理论
　　第三章　商法的演进
　　第四章　市场交易主体
　　第五章　市场交易行为
　　第六章　商法学的学习与研究方法
　第二编　公司法
　　第七章　公司与公司法概述
　　第八章　公司基本制度
　　第九章　有限责任公司
　　第十章　股份有限公司
　　第十一章　公司债
　　第十二章　公司的合并、分立与组织变更
　　第十三章　公司的解散与清算
　　第十四章　外国公司的分支机构
　第三编　证券法
　　第十五章　证券与《证券法》概述
　　第十六章　证券法的信息公开制度
　　第十七章　证券的发行制度
　　第十八章　证券上市与交易制度
　　第十九章　上市公司收购制度
　　第二十章　证券交易所
　　第二十一章　证券经营机构
　第四编　破产法
　　第二十二章　破产与破产法概述
　　第二十三章　破产范围与破产原因
　　第二十四章　破产案件的申请与受理
　　第二十五章　破产管理人
　　第二十六章　债务人财产与相关制度
　　第二十七章　破产程序中的债权、债权申报与债权人会议
　　第二十八章　重整与和解
　　第二十九章　破产宣告与破产清算
　第五编　票据法
　　第三十章　票据与票据法概述
　　第三十一章　票据制度通则
　　第三十二章　汇　票
　　第三十三章　本票与支票
　第六编　保险法
　　第三十四章　保险与保险法概述
　　第三十五章　保险合同通则
　　第三十六章　人身保险合同
　　第三十七章　财产保险合同
第二部分　名校考研真题详解
　2015年中央财经大学812法学综合知识二（商法学部分）考研真题及详解
　2014年中央财经大学812法学综合知识二（商法学部分）考研真题及详解
　2014年中山大学630民商法学（A卷）考研真题及详解
　2014年中山大学823民商法学（B卷）考研真题及详解
　2013年武汉大学826民商法学考研真题及详解
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21世纪高等院校法学系列精品教材《商法学》（第4版，徐学鹿主编，中国人民大学出版社）是国内外各大院校广泛采用的商法学权威教材之一，也被我国众多高校（包括科研机构）指定为考研考博专业课参考书目。
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第一部分为复习笔记。教材每章的复习笔记均对该章的重难点进行了整理，浓缩了该教材的所有知识精华。
第二部分为名校考研真题详解，精选中央财经大学、中山大学等名校近年的商法学考研真题，并提供了答案及详解。本书历年真题的答案及解析由高分考生根据本科目考研的参考教材和相关教师的授课讲义等精心编写而成，解题思路清晰、答案翔实，突出难度分析，对常考知识点进行了归纳整理。
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内容预览
第一部分　复习笔记
第一编　商法总论
第一章　商法概述
【知识框架】

【重点难点归纳】
一、商法的概念及调整对象
1．商法的概念
商法是指以发展社会生产力为基本目的，遵循与时俱进的方法，调整市场交易关系包括交易组织关系和交易行为关系的法律规范的总称。
2．商法的调整对象
商法的调整对象是市场交易关系。市场交易起源于具有偶然性质的商品交换。后来发展为经常性的商品交换。无论是偶然性的商品交换还是经常性的商品交换，都需要建立一定的交换规则，这些交换规则，开始表现为交易习惯，后来成为习惯法。这些规则规范的内容正是市场交易过程中产生的各种关系。在现代市场交易条件下，虽然市场变为世界性的大市场，但是，商法与时俱进地调整着这些新的关系，商法的调整对象仍然是市场交易关系。
3．商法调整对象的内容
（1）交易组织关系
交易组织关系，是指市场交易主体在产生、运行和消亡过程中形成的组织关系。
（2）交易行为关系
交易行为关系，是指交易主体因进行市场交易而在相互之间产生的法律关系。
二、商法的分类
1．按时代划分
（1）古代商法
古代商法是存在于中世纪之前的市场交易规范，这种市场交易规范尚未形成独立的法律部门，处于与其他法律混杂规定的阶段。
（2）中世纪商法
中世纪商法是存在于西方中世纪的市场交易规范，这种市场交易规范属于习惯法，即商人法。商人在市场交易中为提高效率，规避风险，逐渐形成自己的行为规范，产生各种商法规则。这些商法规则为当时当地的商人所认可，虽然没有上升为国家意志，但已经为商人整体接受，成为商人的自律性规范。
（3）近代商法
近代商法是国家制定的商法典或单行市场交易法律。中世纪之后，直到两次世界大战之前，西方国家开始将一些交易习惯上升为国家意志，制定了单行的市场交易法律，其中最典型的是法国1673年的《商事条例》和1861年的《海事条例》，以及1807年的《法国商法典》、1897年的《德国商法典》和1890年的《日本商法典》。
（4）现代商法
现代商法是市场交易的基本法，其起源于20世纪50年代，典型代表是《美国统一商法典》。现代商法是英美法系国家继承中世纪商法的一些传统，通过不断发展的交易实践，逐渐形成的市场交易规范。商法被定位为基本法，确立了体现现代市场交易关系的新的普通法与特别法的关系。随着20世纪末21世纪初构建和谐世界、和谐社会的提出，商法进入了和谐商法的时代，和谐商法是现代商法的科学发展。
2．按范围划分
（1）广义商法
广义商法包括国际商法和国内商法。国际商法如国际商事条约、公约、协定、国际上共同遵守的商事惯例等。国内商法包括商公法和商私法。商公法，如宪法、行政法、刑法、诉讼法等中有关商事的规定。
（2）狭义商法
狭义商法是指商业登记法、公司法、保险法、海商法、票据法等法律。
3．按法系上划分
（1）英美法系商法
英美法系商法是英美法系调整市场交易方面的法律规范。传统英美法系商法中成文法较少，多是英美商人在交易中的习惯总结或者法官在判决市场交易纠纷时形成的规则。该法系的商法来源于市场交易的实践，表现形式多为习惯法或判例法。
（2）大陆法系商法
大陆法系商法是大陆法系国家调整市场交易方面的法律规范，又分为法国商法法系、德国商法法系及折中商法法系。
4．按表现形式划分
（1）形式商法
形式商法是指冠以“商法典”名称的法律规范。大陆法系有些国家在民法典之外单独制定商法典，用以调整部分市场交易关系。由于这种法典的名称就是“商法典”，因此被称为“形式商法”。
（2）实质商法
实质商法，是指一切有关市场交易的法律规范的总称，不仅包括各国颁布的商法典，也包括商法典之外的调整市场交易的各种法律、法规、规章。
5．按是否依赖国家强制力划分
（1）硬法
“硬法”是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范。按照传统思维，硬法是典型义上的法，其表现为强制性规则，由正式的立法机关制定或认可，由刑罚和赔偿等法律责任保障实施，由法院裁决法实施过程中产生的纠纷。
硬商法就是商法规则中那些需要依赖国家强制力保障实施的商法规范，其表现为法律、法规、规章、公约、协定等形式。
（2）软法
“软法”属于法治社会的范畴。按照传统思维，是指“原则上没有法律约束力，但有实际效力的行为规则”。软法不具有硬法的基本特征，它不一定由国家立法机关制定，不由国家强制力保障实施，不一定由法院裁决其实施过程中产生的纠纷。
三、商法的渊源及适用
1．商法的渊源
法律渊源，又称法的渊源或法源，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，即某种法外在表现为何种形式。商法的渊源，就是指商法表现为哪些形式。按照传统的表述，商法的表现形式一般分为三种：国家立法、国际条约以及商事惯例。按创新的表述，商法的表现形式分为两种：硬商法和软商法。
（1）硬商法（包括国家立法和国际条约）
①国家立法，是商法的重要表现形式，是指国家制定的规范性文件，如法律、法规等。当国家主权的概念被普遍采纳，各国将商人习惯法纳入各国的国内法。
②国际条约，是国家间关于相互权利、义务的书面协议。针对各国商法特别是市场交易行为法上的差异给国家间市场交易造成的困难和障碍，国家之间缔结了一些市场交易共同遵守的条约或协定。这些条约一般只对参加国有约束力。
（2）软商法
软商法又称商事惯例，是指商人（市场交易主体）在市场交易的长期实践中形成的习惯做法。商法最初的来源就是商人在交易中的习惯做法，这些习惯做法后来在商人之间形成商人法，对商人具有约束力，在商人之间发生纠纷时，适用这种商人习惯法。
现代商人法即软商法，将之规范化为统一法、统一规则。
①统一法（示范法）。统一法供各国采纳时，具有较大的灵活性，它鼓励采纳，但不强迫采纳。统一法着眼于国际社会主体的差异性，更多追求的是法律的示范力、科学性而非强制力。通过各国的自愿采纳，更为有效地实现商法的统一，故称作统一法。
②统一规则（示范性的标准条件）。这种规则只有被当事人纳入合同条款时，才对当事人具有拘束力。统一规则既有全球性的，又有国内性的，国际性的如《跟单信用证统一惯例》、《国际贸易术语解释通则》、《1990年国际委员会海运单统一规则》、《1973年多式联运单证统一规则》等。
2．商法的适用
商法的适用是将商法规范应用到具体交易中的人和事，使商法规范得以实现的法律活动。商法适用的顺序为：软商法、商法特别法及本国参加签字承认的商法条约、商法典、商业惯例。
四、商法与相关部门法的关系
1．商法与民法的关系
民法和商法是完全不同的两个部门法，从本质上说，民法是调整家庭关系的部门法，而商法是调整市场交易关系的部门法。商法与民法相比，不仅在立法指导思想、价值取向、立法宗旨、立法原则等理念方面具有根本区别，而且在具体法律制度方面，即使在近代商法思维的框架下，也是不同的。民法与商法，从不同的时代看，形成了不同的关系。
（1）简单商品时代
在简单商品生产时代，交易从属于家庭，民法与商法的关系是一个你中有我、我中有你的关系。
（2）中世纪
中世纪商法的出现，表明市场交易关系完全不同于家庭关系，二者分道扬镳已露端倪。
（3）近代
近代商法从大陆法系来说，不管是有商法典的，还是仅有商事单行法的，商法都是民事特别法，没有完全划清，处于混沌状态的关系，发展的现实强烈地要求取消旧的规范，表现为实践中商法不断被强化。
（4）现代
进入现代，商法与民法截然分开，商法调整市场交易关系，民法调整家庭关系。除了对家庭关系的调整外，其他主要制度表现为失灵，民法典表现为解体。新的商法与民法之间的关系，是人类文明新高度的具体表现。
2．商法与经济法的关系
（1）商法与经济法产生的经济前提不同
商法产生的经济前提是自由竞争。在自由竞争时期，各个市场主体相互之间公平竞争，在公平竞争中出现的各种交易关系，通过商法加以调整。如果经济上各主体之间不是平等的自由竞争关系，商法规范必将失去用武之地。经济法产生的经济前提是市场出现了垄断。经济出现垄断现象，仅凭商主体自身的力量无法加以平衡，需要国家对经济加以干预，需要国家对垄断行为加以制止或制裁，因此才出现了国家干预经济的经济法。
（2）两者所属性质不同
商法是“无形之手”的法律规范，是现代市场经济领域内的常态性法律。商法调整的是商人（市场主体）之间的资本经营关系，其性质是自由竞争性的经济关系。经济法是“有形之手”的法律规范，是现代市场经济的非常态法律，如计划法、反垄断法、反不正当竞争法等国家宏观调控市场经济的法律。
（3）两者宗旨、原则、特征也是各不相同的
经济法与商法是相互补充的关系。经济法调整的是“市场失灵”状态下的经济关系，主体是政府机关，行为是政府行为；商法调整的是自由竞争状态下的经济关系，主体是市场主体，行为是市场行为。
3．商法与国际商法的关系
（1）两者本质相同
商法的概念从中世纪问世之日起就具有国际性，所以，商法和国际商法在本质上是相同的。商法与国际商法的界分，只是由于商法的时代划分而形成的。
（2）两者呈现融合趋势
从世界范围来讲，商法的发展轨迹呈现国际——国内——国际的发展趋势。从近代商法到现代商法，国际商法与国内商法逐渐融合，商法的国际性成为现代商法的语境。
①许多国际组织开始制定各种公约、协定、示范法，以实际行动统一世界范围内的商法。
②在全球化的时代背景下，众多国家意识到各国商法——市场交易规则的不同给交易造成的障碍，纷纷采取诸多措施，特别是在国内立法上体现全球化的措施，加强商法的统一。

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