赵相林《国际私法》（第3版）笔记和课后习题详解

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内容简介
目录
第一章　国际私法概述
　1.1　复习笔记
　1.2　课后习题详解
第二章　国际私法发展史
　2.1　复习笔记
　2.2　课后习题详解
第三章　国际私法主体
　3.1　复习笔记
　3.2　课后习题详解
第四章　冲突规范与准据法
　4.1　复习笔记
　4.2　课后习题详解
第五章　冲突规范的运用
　5.1　复习笔记
　5.2　课后习题详解
第六章　民事能力的法律适用
　6.1　复习笔记
　6.2　课后习题详解
第七章　婚姻家庭的法律适用
　7.1　复习笔记
　7.2　课后习题详解
第八章　继承的法律适用
　8.1　复习笔记
　8.2　课后习题详解
第九章　物权的法律适用
　9.1　复习笔记
　9.2　课后习题详解
第十章　知识产权的法律适用
　10.1　复习笔记
　10.2　课后习题详解
第十一章　国际合同的法律适用
　11.1　复习笔记
　11.2　课后习题详解
第十二章　商事关系的法律适用
　12.1　复习笔记
　12.2　课后习题详解
第十三章　侵权行为之债的法律适用
　13.1　复习笔记
　13.2　课后习题详解
第十四章　不当得利和无因管理的法律适用
　14.1　复习笔记
　14.2　课后习题详解
第十五章　国际民事诉讼
　15.1　复习笔记
　15.2　课后习题详解
第十六章　国际商事仲裁
　16.1　复习笔记
　16.2　课后习题详解
第十七章　区际法律冲突与区际私法
　17.1　复习笔记
　17.2　课后习题详解
第十八章　我国区际私法的立法与实践
　18.1　复习笔记
　18.2　课后习题详解
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内容预览
第一章　国际私法概述
1.1　复习笔记
【知识框架】

　国际私法调整对象的概念

　国际私法调整对象的特征：国际性、广泛性、冲突性
国际私法的调整对象　 国际私法调整对象的范围
　国际民事法律关系的法律冲突
　国际私法调整国际民商事法律关系的途径

　外国人民事法律地位规范　
　冲突规范　
国际私法的规范组成　 统一实体规范　
　国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范　


　国际私法渊源的概念和特点
国内立法
国内判例　
国际私法的渊源　 国际条约　
国际惯例　
关于法理或学说、一般法律原则作为国际私法渊源的问题

　国家主权独立原则
　平等互利原则
国际私法的基本原则　 保护弱方当事人合法权益原则　
　维护和促进国际民商事交往发展的原则

国际私法与国际私法学　
国际私法的名称
国际私法学 国际私法的性质
国际私法与几个邻近法律部门的关系
国际私法的定义
【重点难点归纳】
一、国际私法的调整对象
1．国际私法调整对象的概念
（1）国际私法调整对象的概念
国际私法调整对象就是在国家间交往中产生的各种民商事法律关系。国际私法一般将这种关系称之为国际民商事法律关系或涉外民事法律关系。
（2）我国对国际私法调整对象概念认定的要素
①民事法律关系的主体一方或双方是外国人；
②民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产；
③导致民事法律关系权利义务产生的法律事实发生在国外。
（3）西方国家一般的做法，即凡与本国法以外的某种法律体系发生联系的就构成国际或涉外民商事法律关系，而不局限于主体、客体和法律事实这三个要素。
2．国际私法调整对象的特征
（1）国际性
国际民事法律关系是在国家间的民商事交往中产生的，是一种超越一国国界的民事法律关系，国家在处理这种民事法律关系时，都要服从国家总的对外政策，都要受国家关系的制约。
（2）广泛性
国际私法调整对象不仅包括物权关系、合同关系、继承关系、侵权关系，还包括国际破产关系、国际信托关系、国际票据关系、海商海事关系以及劳动关系等。
（3）冲突性
受国际性特征决定，国际民事法律关系一旦出现纠纷必然会引发如下矛盾问题，主要包括：
①管辖权冲突；
②法律冲突或法律选择问题；
③间接管辖权冲突；
④送达与取证的冲突。
3．国际私法调整对象的范围
（1）国际私法调整对象范围的概念
国际私法调整对象的范围，是指国际民事法律关系中的哪些问题应由国际私法来解决。
（2）国际私法调整对象的范围
①国际民事法律关系的法律适用或法律选择，即法律冲突问题；
②为解决法律冲突而必须首先解决的外国人法律地位、当事人国籍、住所问题；
③有关国际民事诉讼及仲裁程序问题，包括外国人诉讼地位、国际民事案件的管辖权、司法文书的域外送达、外国取证以及法院判决及仲裁裁决的承认与执行问题。
4．国际民事法律关系的法律冲突
（1）法律冲突的概念
国际私法所称的法律冲突是指由于与国际民事法律关系有联系的几个国家或法域的法律规定不同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。
（2）产生法律冲突的原因
①国际民事法律关系的存在是法律冲突产生的客观基础；
②与国际民事法律关系有联系的几个国家的法律规定不一致；
③受案法院国在一定条件下承认外国法律的域外效力。
5．国际私法调整国际民商事法律关系的途径
（1）间接调整
①间接调整的概念
间接调整就是通过一种特殊的法律来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适用的法律，然后再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。
②间接调整存在的不足
a．由于这一方式仅仅起到“间接调整”的作用，因而当事人很难预见法律行为的后果，而预见性正是一个法律规范所应具备的要素；
b．依据冲突规范来“寻找”应适用法律的过程极为复杂，要受到国际私法中其他一些制度，如反致、法律规避、公共秩序保留等的限制，从而大大限制了这一调整方式的效力；
c．各国制定的冲突规范通常互不相同，其结果往往是同一个民事法律关系在不同国家诉讼，就会适用不同国家的法律，进而导致不同的判决结果。
（2）直接调整
①直接调整的概念
直接调整就是通过国际条约或国际惯例直接规定当事人的权利义务，从而避免或预防法律冲突的产生。
②间接调整不会被直接调整取代的原因
a．从目前的实践来看，直接调整方式主要在商事领域适用，而在大量的传统民法领域，特别是人的身份地位、婚姻家庭、继承、侵权等领域，国际社会不可能达成统一实体规范。即在这些领域，间接调整方法仍将发挥惟一的、不可替代的调整作用。
b．根据国际法的一般原则，作为统一实体规范的国际条约仅适用于缔约国之间，而非缔约国当事人并不受条约的约束，因此缔约国与非缔约国以及非缔约国的当事人之间的商事活动仍要靠间接调整方法解决。
c．有些国际条约仅仅适用于某一法律关系的某个方面，而在这类法律关系的其他方面也离不开间接调整方法。
d．有些国际条约允许缔约国对某些条款提出保留，在保留领域，提出保留的缔约国与其他缔约国当事人之间的权利义务就只能通过间接方式来调整了。
e．随着科学技术的进步和发展，国家间的交流中不断有新的领域得到开拓和发展。对于新生领域中的法律问题，国际社会不可能在短时间内达成共识，就唯有依靠间接方式调整了。
f．国际惯例受其性质决定，它必须经过当事人的选择之后方能适用，其调整的效力与作用也大打折扣。
二、国际私法的规范组成
1．外国人民事法律地位规范
外国人民事法律地位规范，就是指规定外国人(包括自然人和法人)在内国享有什么样的民事权利，承担什么样的民事义务的规范。各国一般都在内国法中明确规定外国人在内国享有适当的民事法律地位，一般都分散规定在各个不同的法律当中。
2．冲突规范
冲突规范，又称法律选择规范或冲突规则，是指规定国际民事法律关系应该适用哪个国家法律的各种规范的总称。
3．统一实体规范
统一实体规范，是指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范，一般体现在国际条约和国际惯例之中。
4．国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范
国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范，是指一国法院或仲裁机构审理国际民商事案件时必须遵循的专门的程序规范。
三、国际私法的渊源
1．国际私法渊源的概念和特点
国际私法的渊源就是指，国际私法规范的存在方式或表现形式。具有如下特点：
（1）双重性，即既有国际性质的法律形式，也有国内性质的法律形式。
（2）多样性，即其规范既有制定法，又有判例法，同时还有习惯法，甚至有学者认为还应包括国际私法的理论、学说。
（3）差异性
①在主张国际私法仅解决法律冲突问题的国家，国际实体法条约不构成国际私法的渊源；而在坚持国际私法还应解决当事人权利义务问题的国家，此类条约则是国际私法的主要渊源。
②大陆法系国家一般采制定法优于习惯法的做法，而普通法国家并无此做法。
③在普通法系国家看来，判例法是国际私法的主要渊源，而大陆法系国家则不承认“法院判决”具有法律渊源的价值。
2．国内立法
（1）国内立法渊源，就是通过国内立法的方式规定和表现国际私法的规范。它是国际私法规范的最早表现形式，也是迄今为止最主要的渊源。
（2）国际私法的国内立法方式
①散见式，即将国际私法规范分别或零散地规定在民法或其他法典的各相关章节之中；
②专编或专章式，即在民法典或其他法典当中设专编或专章，比较系统地规定国际私法规范；
③法典或单行法规式，即以专门的法律系统规定国际私法规范。
3．国内判例
判例作为法律的渊源，是指法院的判决具有法律拘束力，可以成为以后审判类似案件的法律依据。把判例作为法律的渊源主要是英美普通法系国家的做法。我国一般不承认判例是法律的渊源。但在国际私法领域我们不能完全忽视判例的作用。因为：
（1）我国立法，尤其是国际私法的立法极不完善，判例可以弥补成文法的不足；
（2）在处理国际民事案件时，如果冲突规范指向适用某个判例法国家的法律，那么就应当承认并适用该外国的判例；
（3）国际私法的发展史表明，国际私法的重要理论和原则大都在司法实践的推动下产生。
4．国际条约
（1）国际条约的概念
国际条约作为国际私法的渊源是指通过国际条约规定国际私法规范。
（2）国际条约的分类
①统一冲突法条约
即国际社会制定的统一规定冲突规范的国际条约。
②规定外国人民事法律地位条约
这类条约主要指那些规定自然人、法人的国籍、住所与法律地位的国际私法条约。
③统一实体法条约
统一实体法条约就是指直接规定国际民事法律关系当事人权利义务的国际条约。
④国际民事诉讼及国际商事仲裁程序条约。
5．国际惯例
（1）国际惯例的概念
国际惯例作为国际私法的渊源即是指在国际惯例中体现的国际私法规范。
（2）国际惯例的分类
①强制性国际惯例，即具有直接的普遍约束力的习惯规则；
②任意性国际惯例，即不具有直接的普遍约束力，一般只在有关国家认可时才具有约束力。此类惯例大都体现在实体法领域。
（3）国家认可国际私法惯例的法律效力的途径
①间接途径
这种途径是指国际惯例通过当事人的协议选择而间接取得法律拘束力，它是国际惯例取得法律效力的最主要途径。
②直接途径
直接途径不以当事人协议为条件而是直接通过国内立法或国际条约赋予国际惯例以法律约束力。
6．关于法理或学说、一般法律原则作为国际私法渊源的问题
（1）在我国，学说一般不能作为法律的渊源，也就不能成为国际私法的渊源。但是，国际私法学者所提出的理论、主张对我国国际私法的立法还是具有影响的。
（2）根据各国立法和司法实践，当法律没有规定时，法律的一般原则可以作为法院判决的根据。
四、国际私法的基本原则
国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度的共同的指导思想，即国际私法在立法和司法中都必须遵守的原则。
1．国家主权独立原则
（1）主权独立
①在立法上，任何主权国家都有权独立自主地从自己国家和公民利益出发规定各自的法律适用规则，规定国际民商事案件的管辖权规则，决定是否参加某个国际条约，是否承认某个国际惯例。
②在司法上，针对外国请求予以司法协助和承认与执行外国法院的判决，如果认为予以司法协助或承认和执行外国法院判决违反本国国家利益或安全，任何国家都有权拒绝该请求。
（2）主权平等
在国际私法上谈到主权平等，最主要的是不同国家的法律完全处在一个平等基础上，互不从属，平等共存。任何一个国家的法律都不能优于或高于另一个国家的法律。
（3）主权协调和合作
国际私法在立法和司法活动中要在不损害国家主权利益的基础上尽量加以协调和合作。
2．平等互利原则
作为国际私法的一项基本原则，平等互利就是要求在制定和实施国际私法规范以及处理国际民事法律关系时，必须遵循各国当事人地位平等、互利互惠原则。
（1）承认外国当事人的法律地位平等，他们的合法权益受到同等的保护，在商事关系中实现互利互惠。
（2）在解决国际民事诉讼问题时，也要赋予外国人以同等的诉讼地位，任何国家的当事人的合法权益受到侵害时，都能够获得司法救济。
（3）平等对待外国当事人在外国依法获得的司法判决和仲裁裁决，在不违反本国公共秩序的基础上，承认并执行该判决或裁决，以确保外国当事人的判决利益或裁决利益得以实现。
3．保护弱方当事人合法权益原则
保护弱方当事人合法权益原则，系指国际私法在立法和司法过程中对处于弱势一方当事人的合法权益给予适当的特别保护。
4．维护和促进国际民商事交往发展的原则
作为调整国际民商事法律关系的国际私法，在立法和司法的整个过程中就应当秉承维护和促进国际民商秩序的原则。
五、国际私法学
1．国际私法与国际私法学
（1）二者的区别
①国际私法是一个独立的法律部门，由特定的法律规范组成；而国际私法学是一门法律学科，属于社会科学范畴，由学者们的学说、理论和主张构成。
②作为一个法律部门，国际私法具有法律拘束力，是人们在国际民商事法律关系中的行为准则；而国际私法学却不具有法律拘束力，只是在人们制定和运用国际私法规范时起到参考作用。
③国际私法以国际民事法律关系为调整对象；而国际私法学则以国际私法本身为研究对象。
（2）二者的联系
①它们都是国际民商关系的产物，都以国际民商关系的存在为前提和基础，随着国际民商关系的产生而产生，随着国际民商关系的发展而发展。
②国际私法学以国际私法产生、发展的规律、基本原则、制度和规范等为研究对象，因此国际私法学以国际私法的存在为基础，但它的研究成果又反过来对国际私法的立法和实践起到指导和推动作用。
2．国际私法的名称
（1）法则区别说
法则区别说原本是13、14世纪意大利法律注释学家巴托鲁斯(Bartolus)创立的一个用以解决内外国私法适用的理论，这一理论的出现也标志着一个新的法律部门——国际私法自此诞生。
（2）冲突法
这一称谓最早由荷兰学者罗登伯格提出。各国法律对同一涉外民事关系经常有相互抵触的法律规定，往往呈现冲突状态，因而主张使用“冲突法”。
（3）私国际法
这一名称最早是由美国国际私法奠基人斯托雷(Joseph Story)教授提出。目前这一名称主要流行于拉丁美洲国家。
（4）国际私法
国际私法这一名称最早是由德国学者谢夫纳(Schaffner)于1851年在其所著的《国际私法沿革史》一书中正式使用。通观国内外的国际私法方面的著作，以“冲突法”和“国际私法”两个名称命名是最为广泛的。
3．国际私法的性质
（1）国际法说：普遍主义——国际主义学派
该学派认为，国际私法是国际法而非国内法。主要理论依据是：
①就国际私法调整的社会关系的性质而言，它是超越了一国主权范围的一种私法关系。
②就国际私法的渊源而言，国内立法和国内判例虽然是国际私法的渊源，但国际条约和国际惯例已成为国际私法的主要渊源，且有趋势表明在国际私法渊源中将占越来越多的比重。
③就国际私法的作用而言，国际私法实际上是在划分国家间的立法主权和司法主权，因此国际私法与国际公法一样，都是在协调和解决相互冲突的“主权权能”。
④就国际私法本身所包含的原则、制度等而言，其中不少是与国际公法相一致的，如条约必须信守原则、主权原则、平等互利原则等。
（2）国内法说：特殊主义——国家主义学派
该学派认为，国际私法是国内法而非国际法。理论依据是：
①国际私法调整的对象是一种私的关系，与国内民法调整的社会关系具有同样的性质；国际法调整的是主权者之间的一种公的关系，即它们属于不同的法律范畴。
②国际私法的渊源主要是国内法，如冲突规范主要是通过国内立法和国内判例来表现的，其效力范围也仅仅限于一国境内；国际法的渊源主要是国际条约和国际惯例。
③涉外民事法律关系的争议，一般由一国法院或仲裁机构解决；国家之间的争议则依靠谈判、斡旋或者国际法院来解决。
④各国主权独立，各自独立自主地制定其国际私法，反映的只是一国的意志；国际法则是多国意志的体现，是国际社会公认的和共同遵守的行为规则。
（3）二元说：综合学派
该学派认为，国际私法是一个既有国际法性质、内容，又有国内法性质、内容的综合性的，介于国际法和国内法之间的一个独立的法律部门。
4．国际私法与几个邻近法律部门的关系
（1）国际私法与国际公法
①二者的联系
a．二者所调整的社会关系都是在国家间交往过程中产生的国际关系；
b．国际私法的渊源和基本原则均是国际公法的内容；
c．国际私法与国际公法的功能和作用具有互动性。在全球化时代，国际私法与国际公法共同承担着构建和维护国际新秩序的责任，它们相互渗透、相互合作。
②二者的区别
a．国际私法调整的对象是国际民事关系，属于国家之间的私法关系；而国际公法调整的对象是国家之间的政治、外交和军事关系，属于国家之间的公法关系；
b．国际公法的渊源是国际条约和国际习惯；而国际私法的渊源除国际条约和国际惯例外，还有大量的国内立法和国内判例；
c．国际私法解决国际民商事纠纷的方式采取国际商事仲裁或在一国法院诉讼；而国际公法解决国家之间的争议一般通过外交途径或国际法院诉讼的方式。
（2）国际私法与国内民法
①二者的联系
a．二者产生的基础相同，即都是在民商事交往中产生；
b．二者调整的社会关系都是平等者之间的私法关系，这种关系都是建立在自愿、平等、等价有偿、诚实信用的基础上的；
c．国际私法中的许多概念和制度都来自国内民法；
d．二者解决民事关系争议的途径都是通过国内民事诉讼或商事仲裁。
②二者的区别
a．二者虽然都是以平等主体之间的私法关系为调整对象，但是国际私法调整的私法关系是在国家间民商事交往中产生的，即带有明显的国际性；
b．国际私法调整的私法关系包括法律选择或法律冲突、司法管辖权冲突以及国家间司法合作等问题；而国内民法调整的私法关系则不存在上述问题；
c．国际私法调整私法关系主要是通过间接方式；而国内民法则仅仅用直接方式调整；
d．国际私法的渊源除国内立法和国内判例外，还有国际条约和国际惯例；而国内民法的渊源仅仅包括国内立法和国内判例。
（3）国际私法与国际经济法
二者都需要适用国际法的基本原则，如主权原则、平等互利原则、遵守国际条约和国际惯例原则。
5．国际私法的定义
国际私法是以解决涉外民事关系法律适用为核心，包括规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

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