吴汉东《法学通论》（第6版）笔记和课后习题（含考研真题）详解

下载地址:http://free.100xuexi.com/Ebook/58375.html
目录                                                                                        封面
内容简介
目录
第一部分　笔记和课后习题详解
　第一章　法学基本理论
　　1.1　复习笔记
　　1.2　课后习题详解
　第二章　中国法制史
　　2.1　复习笔记
　　2.2　课后习题详解
　第三章　宪　法
　　3.1　复习笔记
　　3.2　课后习题详解
　第四章　刑　法
　　4.1　复习笔记
　　4.2　课后习题详解
　第五章　刑事诉讼法
　　5.1　复习笔记
　　5.2　课后习题详解
　第六章　民　法
　　6.1　复习笔记
　　6.2　课后习题详解
　第七章　民事诉讼法
　　7.1　复习笔记
　　7.2　课后习题详解
　第八章　商　法
　　8.1　复习笔记
　　8.2　课后习题详解
　第九章　经济法
　　9.1　复习笔记
　　9.2　课后习题详解
　第十章　行政法
　　10.1　复习笔记
　　10.2　课后习题详解
　第十一章　行政诉讼法
　　11.1　复习笔记
　　11.2　课后习题详解
　第十二章　国际法
　　12.1　复习笔记
　　12.2　课后习题详解
第二部分　名校考研真题详解
　2010年中南财经政法大学605法学基础考研真题及详解
　2007年中南财经政法大学825法学基础理论考研真题及详解
　2006年中南财经政法大学416法学基础理论考研真题及详解
　2005年中南财经政法大学427法学基础理论考研真题及详解
                                                                                                                                                                                                    内容简介                                                                                            


??《法学通论》（吴汉东主编，北京大学出版社）是国内外各大院校广泛采用的法学通论权威教材之一，也被我国众多高校（包括科研机构）指定为考研考博专业课参考书目。
??为了帮助参加研究生入学考试指定考研参考书目为吴汉东主编的《法学通论》的考生复习专业课，我们根据教材和名校考研真题的命题规律精心编写了吴汉东《法学通论》配套辅导书（提供免费下载，免费升级）。本书是吴汉东《法学通论》教材的配套辅导书，主要包括两大部分：
??第一部分为笔记和课后习题详解。对教材每章的复习笔记均对该章的重难点进行了整理，浓缩了该教材的所有知识精华。同时参考大量法学通论相关资料对吴汉东《法学通论》的课（章）后习题进行了详细的分析和解答，并对相关重要知识点进行了延伸和归纳。
??第二部分为名校考研真题详解。精选中南财经政法大学近年的考研真题，并提供了详尽的答案详解。本书历年真题的答案及解析由高分考生根据本科目考研的参考教材和相关教师的授课讲义等精心编写而成，解题思路清晰、答案翔实，突出难度分析，对常考知识点进行了归纳整理。
??圣才学习网│法学类（fl.100xuexi.com）提供法学类经典教材辅导方案【网授班、3D电子书、3D题库等】。本书特别适用于参加研究生入学考试指定考研参考书目为吴汉东主编的《法学通论》的考生，也可供各大院校学习法学通论的师生参考。

                                                                                                                                    本书更多内容>>
                                                                                                                                                                                                                    使用说明                                                                                                   
                                                                                    

内容预览
第一部分　笔记和课后习题详解
第一章　法学基本理论
1.1　复习笔记
一、法学的性质、体系与历史
1．法学的性质
（1）法学的词源
法学是法律科学的简称，是研究法律、法律现象、法律问题的学问或理论知识体系，是一门关于社会共同生活的人文社会科学。法学在我国先秦时期称为“刑名法术之学”或“刑名之学”，汉代始有“律学”。
（2）关于法学性质的不同观点
①法学是实证科学。在法律研究中，近代许多法学家采用机械物理学、生物进化论等自然科学的理论来解释法律现象。
②法学是形式科学。将科学分为经验科学和形式科学。经验科学包括自然科学、社会科学；形式科学包括逻辑学、数学，不涉及其内容或价值取向。
③法学是人文科学。很多人文科学的主张者都将法学划人人文科学的范畴，如德国哲学家李凯尔特、狄尔泰等。
④法学是社会科学。中外学术界，尤其是中国学术界，通常都将法学划人社会科学的范畴。
2．法学的研究对象与体系
（1）法学的研究对象
法学既要考察研究法的产生、发展及其规律，又要比较研究各种不同的法律制度以及它们的性质、特点及相互关系；既要研究法的内部联系和调整机制等，又要研究法与其他社会现象的联系、区别及相互作用。
（2）法学研究的目的
①伦理目的，即为了发现或探究法律的一般规则和原则，为公正安排社会关系及解决社会纷争找到合理的交往模式或法律框架；
②科学目的，即法学研究追求的是发现法律规律，认识法律的本来面目；
③政治目的，即法学研究是为了给统治者的统治出谋划策，或者相反：证明、揭露法律的毛病，从而在政治上否定它。
（3）法学体系
法学体系是由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体，具体划分为三部分：
①理论法学。分为法理学和法律史学，法律史学又分为法律思想史（中国法律思想史和西方法律思想史）和法制史（中国法制史和外国法制史）。
②应用法学。分为比较法学、国内法学（含宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、诉讼法学等）、国际法学（含国际公法学、国际私法学、国际经济法学等）、外国法学。
③边缘（交叉）法学主要是法学与其他社会科学、自然科学、人文科学相互结合的产物，如法医学、法律心理学、法律经济学、法律社会学等。
3．法学发展的历史
（1）西方法学发展简史
①古代西方法学的发展
古希腊成文法不多，主要是对习惯法的整理和系统化，法律的制定和适用通常采用直接民主的程序和方式，没有健全的专门法律机构和职业法学家集团，没有独立的法学。罗马法是西方法律制度建设和发展的重要基础。中世纪时期，法学等成为神学的附庸，教义代替了法律。公元11世纪，罗马法复兴，于是出现了法学教育、法学研究和法学流派。
②近代西方法学的发展
17、18世纪，以格劳秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、贝卡里亚等为代表的古典自然法学派的许多法律思想，诸如社会契约论、天赋人权论、人民主权论、权力分立制衡论、法律平等论，对于推翻封建制度，进行资产阶级革命和近代法治的确立和发展作出了巨大的贡献。
③19世纪是西方法学发展非常重要的时期
a．这时出现了以德国的康德和黑格尔为代表的哲理法学，以英国的边沁、奥斯丁为代表的实证分析法学派，以德国的萨维尼和英国的梅因为代表的历史法学等。这些流派促进了法学的科学化进程。
b．19世纪末20世纪初以来，西方又出现了以德国的马克斯·韦伯、奥地利的埃利希、法国的狄骥、美国的庞德等人为代表的社会学法学，以美籍奥地利人凯尔森为代表的纯粹法学和英国的哈特为代表的新分析法学，以美国的富勒、德沃金为代表的新自然法学，以美国的波斯纳为代表的法律经济学（法律的经济学分析）等。
c．20世纪末以来，又出现了批判法学、女权法学、后现代法学等法学思潮。
总的来说，现代西方法学呈现了派别林立、错综复杂的格局。
④西方法学发展的主要特点
a．西方法学可划分为两个阶段。19世纪以前，法学尚未独立化、专门化、职业化，法学是抽象的、思辨的。19世纪中叶以来，法学逐渐独立化、专门化、职业化。
b．西方法学流派林立，错综复杂。西方法学的基本格局是自然法学、分析法学、社会学法学三足鼎立，此外又有许多法学流派错杂其中。
c．西方法学中心随历史、文化的变化而不断变迁，在古代主要是地中海地区，在近代是西欧地区，在现代是北美西欧。
d．西方法学教育的职业化程度较高，在古代很早就形成了法律职业培训中心、法律教育中心，法律职业的从业者，如法官、律师大都由专门的机构教育和培养。
e．西方法律文化比较昌盛，法律文化是一个国家、民族文化的主要部分。
（2）传统中国法学的发展
①传统中国法学发展状况
中国法学的发展可分为先秦时期、秦汉至清末时期、民国时期、共和国时期四个阶段。
②传统中国法学发展的特点
a．三千多年的中国法律建设和发展，形成了中华法系，它对我们中华民族和周边国家、地区和民族产生了重大的影响。
b．中国法律制度是以刑罚为核心，法律思想也与此相关。
c．中国法学深受儒家的影响。
d．中国法学的专业化层次不高，基本上没有形成职业化、专门化、独立化的队伍。
e．中国法律文化具有中华民族的特色，既有优良的一面，也有不良的一面。
（3）马克思主义法学及其在中国的发展
①马克思主义法学科学地揭示了法的产生、本质、特点、功能、作用及其发展规律，从而真正使法学成为一门科学。
②在中国革命和建设中，毛泽东及其战友积极探索社会主义的发展问题，在新的历史条件下进一步发展和丰富了马克思主义法学。
③在依法治国、建设社会主义法治国家的过程中，邓小平同志提出了许多富有理论和实践双重意义的观点。
二、法的概念与体系
1．法的词义
（1）中文中“法”的含义
①法是一种判断是非曲直、惩治邪恶的（行为）规范，是正义的、公平的。
②法律是当人们相互间发生争执无法解决时，由其公平裁判的一种审判活动。
③法律的产生、实施离不开社会权威力量或社会强制力。法是刑，是惩罚性的，是以刑罚为后盾的。
（2）西方的“法”的词义
核心是正义（公平、公正），其次是权利，再次是规则，人的权利之规则。法律既保护人们的正当权利，同时也惩治人的不正当行为。法律及其行使与暴力有关，但暴力本身不是法，暴力必须受制于法。
（3）现代汉语中“法”的词义
法、法律基本上属于同义词，但也有区别，都可进行广义和狭义的区分。
①广义的法是指所有的法律、法律现象。狭义的法区别于法律，特指自然法，即社会中的价值观念，永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。
②广义的法律是指法律的整体，包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议、指示、规章等规范性法律文件和国家认可的惯例、习惯、判例、法理等。狭义的法律是指拥有立法权的国家机关根据法定权限，依照法定程序所制定的规范性法律文件。在中国，仅指全国人大及其常委会制定的法律。
2．法律的基本特征
依据我国法学界对法律基本特征问题的一般看法，法律通常具有四大基本特征。
（1）法是调整社会关系的行为规范，内容涉及法律权利、权力与义务。
（2）法是主要出自国家，并由国家制定或认可的社会规范。
国家造法的方式主要是制定、认可、签约以及国家惯例行为等。
社会直接造法的途径有：
①国际或国内社会公认的正当价值观可以纠正国家的不良立法；
②出自法学家的权威性理论有时可以直接成为法律依据；
③部分习惯可以成为法；
④国际组织也创制了许多带强制性的法律。
（3）法是由国家强制力保证实施的社会规范。
（4）法是具有更广泛和更普遍约束力的社会规范。
3．法的本质问题
（1）几种有代表性的法本质学说
①神意说。该学说认为，法律是上帝理性的表现，是神创造出来规范人的生活和行为的。②理性说。这一理论是由自然法学派所倡导的。理性说认为，法律是人的理性的创造物，是理性的（最高）体现和表达。
③意志说。意志说又分为：个人（统治者）意志说、阶级意志说、共同意志说（如卢梭的公意说）。前述的神意说亦可归入意志说。
④民族精神说。这是历史法学派的代表人物萨维尼的观点。该理论认为，法与民族的风俗习惯和语言一样，是世代相传的民族精神的体现，不能照搬外国的法。
⑤社会利益说。这一理论认为，法律是社会利益的体现和表达。社会利益说突出的是法律与人的利益，特别是社会整体利益的关系。
⑥社会控制说。一些社会学法学家认为，法律是社会控制的工具、手段。
⑦正义论。该说认为法律是正义的化身和体现，强调法律的合法性奠定于正义、价值的基础上。
（2）马克思主义批判的法本质观
①法是被上升为法律的统治阶级意志的集中体现和反映，体现为阶级意志性和国家意志性。
a．法是统治阶级的一般意志、整体意志、普遍意志，是统治阶级的共同意志，而不是统治者个人的意志，也不是统治者个人意志的简单相加（“众意”）。
b．法所体现的统治阶级意志，不是其意志的全部，而是经过国家中介上升为国家意志的那部分意志。只有经过法律程序认可、确定、处理的那一部分意志，经过国家中介的那一部分意志，才是法律。
c．法也体现一定的被统治阶级的利益。
d．法律的阶级（国家）意志的基础是利益，是统治阶级的根本利益、整体利益、普遍利益。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是个人的恣意横行。
②法的基础是社会物质生活条件，其中社会生产方式是最具有决定性的因素。
法律作为一种独特的社会现象，与其他社会现象一样，依存于一定的生产方式及生产力、生产关系，依存于一定的经济基础，它的存在、发展、运作、实施都受制于生产方式、经济基础，是由社会生产方式所决定的。
（3）认识法的本质需要注意的若干问题
①法律与生产方式、经济基础的关系是非常复杂的，它们之间也有一定的不一致性、不同步性，但二者总是形成和保持一种动态的契合关系。
②法律具有相对独立性，有其自身的发生发展过程和规律。
③政治、思想、道德、文化、历史传统等其他因素也对法律、法律制度产生不同程度的影响，这导致法律的多样性、变异性和差异性。
4．法的要素与法的体系
（1）法的要素
①法律规则
包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含肯定式后果和否定式后果）三部分。
法律规则的分类：
a．依据内容的不同：义务性规则、权利性规则和权利义务复合规则。
b．依据功能的不同：调整性规则VS构成性规则。
调整性规则的功能在于控制人们的行为，使之符合规则概括出来（确定）的行为模式。其基本特征是先有行为，后有规则。
构成性规则的功能是组织、允许人们按照规则所授予的权利（权力）去活动。其基本特征是先有规则，后有行为，如审判规则。
c．根据强弱程度的不同：强行性规则和任意性规则。
d．按照内容的确定性程度：确定性规则和非确定性规则。
确定性规则是内容明确、结构完整，可以直接使用的规则。
非确定性规则是内容不明确，需要其他规则加以说明、补充的规则。
②法律原则
法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。
法律原则的特征主要表现在：
a．具有普遍性、一般性的特点。
b．稳定性程度比较高，不因个人、社会条件而发生变化。
c．没有具体的权利和义务的设定，也没有确定的法律后果的设定，而只是一些抽象性、一般性的公理。
d．覆盖面较广，适用性非常广泛，可以运用于许多法律领域，对具体的法律运作具有指导性作用，往往成为判案遇到困难的法官的重要根据。
e．其逻辑形式主要体现在：结构上比较简单，一般不设定具体的权利和义务；命题的陈述上都是一些陈述性命题，主要体现在序言、总论、修正案、法律原则专章等部分。
法律原则的分类：公理性原则和政策性原则
a．公理性原则,是指从社会关系的本质中产生出来，得到广泛承认并被奉为法律的公理，如任何人不得从不当行为中获益，法律面前人人平等。
b．政策性原则,是指国家关于社会发展、进步的决策、指示、决定及目的、目标。
③法律概念
法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念具有明确性、规范性、统一性等特点。
法律概念的分类：涉人概念、涉事概念、涉物概念。
a．涉人概念是关于人（自然人、法人或其他人的群体）的概念，如公民、法官、律师、当事人等。
b．涉事概念是关于法律事件和法律行为的概念，如正当防卫、违约、责任、故意、过失、代理等。
c．涉物概念是具有法律意义的有关物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念，如标的、股票、证券、时效等。
法律概念还可以按涵盖面大小，分为一般法律概念和部门法律概念。部门法律概念又可分为宪法概念、刑法概念、民法概念等。
（2）法的体系
①法律体系的概念
法律体系，也称法律部门体系，是指一国的全部现行法律规范按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。
法律体系与立法体系的区别：法律体系是由法律规范构成的各种法律部门体系，是自然形成的法的结构，而立法体系则是国家制定并以国家强制力保障实施的规范性文件的系统，是法的效力等级系统。立法体系反映法律体系，以法律体系为基础，但并不等于法律体系。
法律体系VS法系：
a．法系是指根据法的历史传统对法所作的分类，由若干个国家的法律所组成；法律体系则仅由一国的法律所组成。
b．构成一定法系的法律，是跨历史时代的，不仅包含一定国家的现行法律，而且包含这些国家历史上的法律；构成一个法律体系的则只是一国的现行法律。
c．构成法系和法律体系的基础也不相同。
②当代中国的法律体系
a．宪法。宪法作为一个法律部门，是整个法律体系的基础。它不仅反映了当代中国法的本质和基本原则，也决定了其他法律部门的指导原则。
b．行政法。行政法是调整国家行政管理活动中各种社会关系的法律规范的总和。它包括规定行政管理体制的规范，确定行政管理基本原则的规范，规定行政机关活动的方式、方法、程序的规范，规定国家公务员的规范等。
c．军事法。军事法是有关军事管理和国防建设的法律和法规，包含全国人大和全国人大常委会、国务院和中央军委以及军委各总部、国防科工委制定的法律法规和规章。
d．刑法。刑法是当代中国法律体系中一个基本法律部门。在刑法部门中，占主导地位的规范性文件是《刑法》，同时还包括《国家安全法》等一些单行法律、法规。
e．诉讼法。即有关各种诉讼活动的法律，它从诉讼程序方面保证实体法的正确实施，保证实体权利、义务的实现。
f．民法。民法是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律。
g．商法。商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律。我国的商法包括《企业破产法》、《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》等。
h．经济法。经济法是调整国家在经济管理中发生的经济关系的法律。主要包括有关企业管理的法律规范，有关财政、金融和税收税务的法律法规，有关宏观调控的法律法规，有关市场主体、市场秩序的法律法规。
i．环境法。环境法是关于保护环境和自然资源、防治污染和其他公害的法律，通常指自然资源法和环境保护法。
j．劳动法与社会保障法。劳动法是调整劳动关系的法律，主要规范性文件包括《劳动法》、《社会保险法》、《工会法》、《矿山安全法》等。
③经济全球化对中国法律体系的影响
a．改革开放以来我国合同、公司、证券、税收、知识产权、对外贸易与投资等民商法及经济法内容发生大幅度的调整；我国签订的大量多边和双边国际条约，特别是我国加入世界贸易组织之后的立法变化和发展。
b．经济全球化同样也影响到我国的行政法、诉讼法甚至刑法。
c．面临经济全球化的冲击，我国在完善社会主义法律体系的过程中，既要坚持从国情出发确立符合中国经济社会发展实际的法律制度，又要大胆吸收国外先进的立法经验，借鉴西方发达国家中带有一般意义的法律技术、法律结构来完善我国的立法。
三、法的起源与发展
1．法的起源
（1）法产生的主要原因
①法产生的经济根源：法产生的根本原因在于生产力的发展、社会分工和商品交换。
②法产生的阶级根源：主要指阶级和阶级斗争导致法的产生。
③其他：人文、地理等因素的影响。
（2）法产生的一般规律
①对人们行为的调整方式逐渐从个别调整发展为规范调整，再从规范性调整发展为法律调整；
②法律的形成经历由习惯演变为习惯法，再发展为成文法的漫长过程；
③法的自发调整发展为自觉的调整；
④法律、道德和宗教规范从混为一体到逐步分离为各个相对独立的、不同的社会规范系统。
2．法发展的历史类型
（1）法的历史类型的概念与种类
法的历史类型是指依法所赖以建立的经济基础和法所体现的阶级意志的不同所作的分类。
法的发展也可划分为四个不同的历史类型，依次为：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。
（2）法的历史类型的更替
在人类历史上，奴隶制、封建制和资本主义三种法的历史类型的更替，统称为私有制法的更替，私有制法更替有共同特点。
原因：社会基本矛盾的运动规律是法的历史类型更替的根本原因。
更替的方式：通常要通过社会革命来完成。这是法的历史类型更替的一般规律性。但是这种社会革命的方式和具体途径，需要各国人民根据本国的国情作出选择。
3．两大法系
法系，是指按照世界上各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上的某些特点对法律所作的分类。
法系的特点：国际性、承继性、内部相似性。
法系的划分：大陆法系、普遍法系、中华法系、伊斯兰教法系等。其中大陆法系与普通法系是当今世界主要的两大法系。
（1）大陆法系
①大陆法系的概念
大陆法系，又称民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系、成文法系等，是指法国、德国等欧洲大陆国家在罗马法基础上建立起来，以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统影响下仿照它们而形成、发展起来的西方各国法律体系的总称。
②大陆法系的分布范围
欧洲大陆大多数国家、前欧洲国家的殖民地、拉丁美洲等许多国家和地区都属于大陆法系。此外，由于历史的原因，日本、土耳其、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、中国的台湾地区及澳门特别行政区等也基本上属于大陆法系。
③大陆法系的特点
a．法律成文化和法典化；
b．不承认法官有创制法律的权利，否认判例具有法律效力；
c．在法律分类上，有公法与私法之分；
d．在诉讼中，坚持法官的主导地位，奉行职权主义；
e．一般采用民、刑诉讼与行政诉讼分开的管辖体制，法院机构的组织、庭审模式都由法律明确规定。
（2）普通法系
①普通法系的概念
普通法系，又称英美法系、判例法系、不成文法系、英吉利法系，是以英国中世纪法律，特别是普通法为传统、基础形成、发展起来的西方各个国家和地区法律的总称
②普通法系的分布范围
包括英国本土（苏格兰除外）、美国（路易斯安那州除外）、爱尔兰、加拿大（魁北克省除外）、澳大利亚、新西兰以及亚洲、非洲某些英语国家和地区。
③普通法系的特点
a．普通法系是法官的创造物，法官在普通法系的形成和发展中发挥了重要作用；
b．普通法系的渊源以不成文法为主，判例是最为主要的，而制定法、习惯法、学说、情理在普通法系中只起次要作用，普通法系国家一般都反对法典化，反对编纂法典；
c．在法律分类上，普通法系有普通法与衡平法之分，无公法和私法之分；
d．在法院的建制方面，普通法系没有独立的行政法院系统，民刑事案件与行政案件均由同一法院即普通法院系统受理；
e．普通法有一套独特的概念术语。
（3）大陆法系VS普通法系
①两大法系的相同或相似性
同是西方法律制度，在本质、功能、历史类型方面都是相同的，在根本基础、基本原则、法律理念、主要内容、历史根源方面是一致的，都崇尚法治，崇尚法律至上。
②两大法系的差异
a．法律渊源不同。大陆法系侧重于成文法，注重立法和法典编纂。普通法系以判例法、不成文法为主，提倡非法典化。
b．法律分类不同。大陆法系有公法私法之分，普通法系有普通法衡平法之分。
c．法官权限不同。大陆法系强调法律条文，认为司法活动必须依据法律规范展开，法官对法律没有解释权。普通法系主要以判例法为基础，遵循先例原则，法官有法律解释权，可以创造法律。
d．诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，突出法官的职能，具有纠问程序的特点。普通法系的诉讼程序奉行当事人主义，以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官在其中只起消极、被动作用。
此外，两大法系在法律结构、法律术语、法学教育、司法人员录用和培训、司法体制等方面，也有许多方面的差异。
四、法的作用、法治与法治理念
1．法的作用的概念、分类与局限性
（1）法的作用的概念
法的作用是指法对人的行为、社会生活的影响、指导和功效。
（2）法的作用的分类
依据一般与特殊的逻辑关系：可分为一般作用与具体作用；
依据作用范围：整体作用与局部作用；
依据作用结果的状态：预期作用与实际作用；
依据作用的途径：直接作用与间接作用；
依据作用的效果：积极作用与消极作用；
依据作用的形式与内容：规范作用与社会作用。
①规范作用
法律的规范作用是指法律作为行为规范，对人的意志、行为发生的直接影响，对人的行为所起到的保障和约束作用。
a．指引作用
指引作用是指法，主要是法律规范对人的行为起导向、引导、指路的功用、效能。指引作用的目的在于引导人们正确地行为，正确地进行社会生活。指引作用有两种形式：确定性指引和不确定性指引。
b．评价作用
评价作用是指法律作为人们行为的规则，具有判断和衡量人们行为合法或不合法、违法的作用。评价作用是评价人们行为的法律意义，其标准和核心是合法或不合法。评价作用的形式主要有专门评价和社会评价。
c．预测作用
预测作用是指人们根据法律规定可以预先知晓、估量相互间怎样行为以及行为的后果，从而对自己的行为作出合理的安排的功效。人们根据法律，通过预测自己所作所为及其后果，来确定、安排、协调自己行为的方式、方向、取舍，从而作出选择。
d．教育作用
教育作用是指法律通过自身的存在及运作实施，产生广泛的社会影响，督促、引导、教育人们弃恶从善、正当行为的作用。教育作用分为静态教育作用和动态教育作用。
e．强制作用
强制作用是指法律对违法犯罪行为的惩罚作用，是法律迫使不法行为人作出赔偿、补偿或予以惩罚来维护法律秩序的作用。强制作用的目的在于实现法律上的权利和义务，确保法律的应有权威和尊严，维护正义，建立、维护和发展良性的社会秩序。
②社会作用
法律的社会作用是指法律的社会、政治功能，即法律作为社会关系的调整器，服务于一定的社会政治目的、目标，承担着一定的社会政治使命，形成、维护、实现一定的社会秩序。
政治作用，即维护阶级统治，维护社会政治秩序。包括：
a．法律调整统治阶级与被统治阶级之间的关系，镇压敌对阶级的反抗；
b．法律调整统治阶级内部关系，促进内部团结，维护自己的整体利益、普遍利益、根本利益；
c．法律调整统治阶级与同盟者之间的关系，促进有利于统治阶级的力量对比关系的形成和巩固；
d．在对外关系中，法律保证国家主权的完整、国家的安全，防御外来干涉和侵略，创造良好的国际环境。
　社会公共事务功能，主要指执行社会公共事务方面的作用，包括：
a．维护人类社会基本生活条件；
b．维护生产和交换的秩序；
c．组织社会化大生产；0
d．确定使用设备、执行工艺的技术规程，以及产品、劳务、质量要求的标准，以保障生产安全，防止事故，保护消费者的利益；
e．推进教育、科学、文化的发展；
f．推进社会的民主化、平等化，促进社会民主法律化、规范化，真正实现人民当家做主；
g．保障和推进对外开放、对外交流，促进国际经济合作和文化交流，促进和维护世界和平、世界发展和进步。
③当代中国法在社会主义和谐社会的建设中具有重要作用。
a．通过立法来构建和保障社会主义和谐社会。有法可依是社会主义法治的首要要求，也是实行社会主义法治的前提。
b．通过执法和司法来保障社会主义和谐社会的构建。公正、高效的执法、司法是构建和谐社会的有力保障。
c．通过普遍守法来构建社会主义和谐社会。社会成员遵纪守法，政府严格依法办事是构建和谐社会的内在要求。
d．通过法律监督来构建社会主义和谐社会。法律监督是社会主义法治的有力保障。
（3）法的局限性
①法只是许多社会调整方式中的一种，而不是唯一的一种。法律处理有些问题，未必比使用其他方法更为经济，更为有效。
②法的作用不是无限的，法不是万能的。
③法律的稳定性和灵活性之间存在矛盾，法律对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。
④如果与法律相应的配套技术、措施、制度尚未建立、完善，法律不可能充分发挥自己的独特功能。
在认识法律的功能和局限性时，我们应该树立正确对待法律的态度，坚决反对法律虚无主义、法律无用论，也反对法律万能论、教条主义。
2．法治与中国依法治国的理论与实践
（1）法治的含义
法治的两个最基本要件：法律的权威性和权威法律的正当性。
法治，一方面意味着人们普遍地遵守法律，因而法律必须具有权威，即对任何人都具有普遍的约束力。从这个角度看，法治可以被理解为一种法律秩序和社会组织的运作模式。但另一方面，具有权威的法律必须是“良好的”法律，只有“良好的”法律的统治才是法治。这是法治实质方面的要求。
1959年的国际法学家大会上所通过的《法治宣言》对法治的描述，可被看做广义的法治概念：
①法治涵盖了理想和实际的法律经验，虽然其含义尚存争议，但在世界各地的法律职业中存有广泛的共识。
②法治概念背后隐含两种理想。首先，它意味着不考虑法律的内容，全部国家权力来源于法律并依法行使。第二，它坚持法律本身应基于对人的个性至高价值的尊重。
③诸多国家的法律家的实际经验表明某些原则、制度和程序是作为法治基础的理想的重要保障。
④法治的特征可描述为：法律的原则、制度和程序对于个人抵制专断政府，对于个人维护人之为人的尊严，至关重要。
（2）当代中国实行依法治国的重要意义
在当代中国，“法治”是依法治国的简称，社会主义法治亦即社会主义依法治国，它是指广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律，通过各种途径和形式管理国家事务、管理经济文化事业、管理社会事务，保证国家各项工作依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。
①依法治国是治国理念上的重大突破
依法治国方略的确立可以说是党领导人民在建设社会主义国家过程中的理性选择，是党在治国理念上的重大突破。在我国，这一方略的提出经历了一个长久的历史过程。
a．十一届三中全会后，邓小平提出了发展社会主义民主和健全社会主义法制的方针。他提出健全社会主义法制的基本要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”；强调要维护法律的稳定性和权威性，“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变”。
b．1996年3月，第八届全国人民代表大会第四次会议的一系列文件，包括《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》郑重地将“依法治国”作为一项根本方针和奋斗目标确定下来。
c．中国共产党的十五大报告，第一次提出了“法治国家”的概念，并将其作为建设有中国特色社会主义民主政治的重要内容；对建设社会主义法治国家今后一个时期内突出需要解决的一系列重大问题作了全面的论述；并着重地将这一治国方略和奋斗目标记载于党的纲领性文件中。
d．1999年3月，第九届全国人民代表大会第二次会议根据中国共产党中央委员会的建议进行修宪，并通过了宪法修正案，将这一治国方略和奋斗目标载入根本大法，以宪法形式予以认可和保障，使之成为全国人民的共同意志和行动准则。这是治国理念上的重大突破。
②依法治国是执政方式上的历史性转变
1996年以来，党中央明确提出要“依法治国，建设社会主义法治国家”。它标志着党在继1978年提出以经济建设为中心、实现国家工作重点的根本转变以后，又在新的历史时期根据社会发展需要和国家管理规律，作出了要依法治国、实现国家治理方式的根本转变的重大战略决策。
党的十五大报告进一步指出：“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障”；“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”；“维护宪法和法律的尊严，坚持法律面前人人平等，任何人、任何组织都没有超越法律的特权”。这说明，依法治国是党在执政方式上的历史性转变。
③依法治国是人民治理国家的基本方略
党领导人民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。依法治国把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来，从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。
④依法治国是现代市场经济的需要
市场经济之所以是法治经济，是因为市场经济往往直接表现为商品交换关系，它要求主体地位平等、意思充分自治和自由、权利受保障、依法自由签订合同、公平竞争等，而这些品格均与法治相关联。法律中的平等原则、合同自由原则、当事人意思自治原则、公平竞争原则等，能确保市场经济合理有序地进行。
（3）依法治国的主体与客体
①依法治国的主体是人民
②依法治国的客体
国家及国家政治事务、经济和文化事务、社会事务是依法治国的客体。根据法治本身的要求，社会主义依法治国客体的重点是国家权力的运用。
③依法治国重在依法治权
依法治国的关键是依法规范权力的运用和制约权力的滥用，确保国家权力严格依照法定的职权和范围行使。宪法对国家机构的设置和对国家权力的分工，就是为了从根本上规范、制约国家权力，保证权力的正当行使，防止权力滥用。
（4）实现社会主义法治的条件
①社会主义法治的政治基础与条件是社会主义的民主政体形式。
②社会主义法治的经济条件是商品经济与市场经济机制。
③社会主义法治的文化条件是社会主义的科学理性文化基础。
（5）依法治国的目标
①完备统一的法律体系；
②普遍有效的法律规则；
③严格公正的执法司法制度；
④专门化的法律职业。
如果把形式目标理解为程序目标，进而理解为应实现的程序原则，那么程序法中已规定和应规定的一些核心原则，如审判公开、司法独立、实行回避、法律适用平等、保障辩护权等，也可以称作法治的形式目标。
就实质目标而言：
①建立法律与政治关系的理性化制度。大部分政治行为被纳入法律调整范围，国家权力受控制，政策或政治主张可以指导立法但不能取代立法，可以作为适用法律的参照以补充法律遗漏，但不能直接作为审判依据。
②权力与责任关系的理性化制度。与权力相对应的责任除了由侵权和怠权所导致的消极责任外，还包括现代社会满足公民请示的积极责任和由管理带来的保证责任等。
③权力与权利关系的理性化制度，包括权力的取得合法化，法不禁止即自由，权力受权利的制约等。
④权利与义务关系的理性化制度，包括权利受平等保障，义务应法律化与合理化，没有无权利的义务，权利与义务相统一原则被公民、立法者与执法者加以正确的理解和执行等。　
法治的实质目标也可以围绕法应实现的基本价值目标来探讨。这样，我们通常所说的自由、平等、安全、秩序、社会福利、和平、发展、效益与正义，也都是法治的实质目标。
3．社会主义法治理念
（1）社会主义法治理念的基本含义
社会主义法治理念是在建设中国特色社会主义历史进程中形成的法治理念。它以中国化的马克思主义法律思想为指导，以新中国民主法治实践为基础，继承和发扬我国传统法律文化的优秀成果，吸收和借鉴世界法治文明的合理因素，符合我国社会主义初级阶段的基本国情。
（2）社会主义法治理念的主要内容
①依法治国，是社会主义法治的核心内容。
②执法为民，是社会主义法治的本质要求。
③公平正义，是社会主义法治的价值追求。
④服务大局，是社会主义法治的重要使命。
⑤党的领导，是社会主义法治的根本保证。
社会主义法治理念的五个方面是相辅相成、不可分割的整体，体现了党的领导、人民当家做主、依法治国的有机统一，体现了党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。
（3）社会主义法治理念的重要意义
①坚持社会主义法治理念有利于始终坚持社会主义法治的正确政治方向。
②社会主义法治理念有利于倡导崇尚法律的社会风尚。
③社会主义法治理念有利于形成遵从法律的社会秩序。
④社会主义法治理念有利于形成维护法治的社会环境。
五、法的制定与实施
1．立法的概念与原则
（1）立法的概念
立法是指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定、补充、修改或废止法律和其他规范性法律文件的一种专门性活动。
（2）立法的基本原则
①最广大人民的根本利益至上与民主立法原则
立法活动以利益为基本动力、基本目的和基本任务。人民利益至上原则的内容：
a．人民的利益是最高的法律；
b．利益兼顾原则；
c．少数利益保护原则；
d．利益优化原则；
e．利益配置公平原则。
立法还应切实遵循民主原则。法治民主化就是指立法、执法、司法与法律监督均充分体现民意、尊重民意，符合民主精神，体现民主的原则和程序。当代中国民主立法的基本要求：
a．坚持全心全意为人民服务的宗旨，始终把维护最广大人民的根本利益作为出发点和落脚点；
b．坚持以人为本，关注民主，注重社会公平，妥善处理好不同利益群体之间的关系，认真解决涉及群众切身利益的矛盾和问题；
c．正确处理公共权力与公民权利的关系，切实维护和保障公民、法人和其他组织的正当权益；
d．坚持走群众路线，充分发扬民主，积极主动地逐步扩大公民的有序参与，通过座谈会、论证会、听证会等多种形式，广泛听取社会各方面尤其是基层群众的意见，使制定的法律法规充分体现人民群众的共同意愿，切实维护最大多人的利益。
②权利与人权保障原则
人权是人所应当享有的权利，是不可非法、无理剥夺或转让的权利。其实体内容大致包括三大类：一是生存权利、人身人格权利；二是政治权利和自由；三是经济、社会和文化权利。人权与法治是紧密相连的。人权是当代重要的价值尺度，一个国家的法律是否保障人权，是衡量该国法治是否建立的重要标准之一，所以人权保障原则也是法治原则之一。
③权力制约原则
在立法上贯彻对权力进行必要的制约的原则，也是最大限度地保障人民权利的要求。
④合宪性原则
合宪性原则是指有立法权的立法机关在创制法律过程中，必须以宪法为基础、为依据，必须同宪法相符合、相一致。它要求一切法律的创制必须以宪法为依据，符合宪法的理念和要求，符合宪法的原则、精神、规范、规定。它包含如下内容。
a．职权的合宪性。
b．内容的合宪性。指立法的内容符合宪法原则、宪法精神、宪法规范、宪法规定。任何一部法律都不得与宪法理念相冲突，不得同宪法的原则、精神、规范、规定相违背。
c．程序的合宪性。指所有的立法都要依照法定程序进行。法定程序是立法的形式要件。没有程序的合宪性，就没有立法的正当性。
在立法中必须以宪法为根据的原因：由宪法在法律体系中的核心和基础地位、最高权威性所决定的。
a．宪法具有制定机关的最高权威性和制定程序严格性的特点。
b．宪法是我国的根本大法，在法律体系中具有最高法律地位和效力，是其他立法的基础和依据。
c．宪法具有原则性、概括性、综合性、纲领性等特征，对所有的立法具有直接指导意义，其他一切立法都是宪法内容的体现和具体化。
⑤实事求是，从基本国情出发的原则
这一原则体现的是科学立法的要求，强调立法要反映客观规律。立法不能脱离客观实际存在，不能凭主观臆想进行。客观实际是我国法律创制的根基，是否从实际出发，是否实事求是是衡量我国法律优良与否的一个基本标准。
当然，立法也要研究和借鉴国外的有益经验和人类共同创造的文明成果，但在学习和借鉴国外的立法经验时，不能脱离我国的国情与实际，应分析鉴别并从中吸取一些有益、有用的东西，而不能简单照抄照搬外国的法律制度。
2．法的适用的原理与原则
（1）法的实施VS法的适用
法的实施指法在现实生活中的贯彻和落实。它包括法的执行、法的适用与法的遵守。广义的法的适用与广义的法的执行相同，包括执法机关和司法机关运用法律的活动。狭义上则不同，本章在狭义上使用这一概念。
狭义的法的适用是指国家司法机关依照法定的权限与程序运用法律处理案件的活动，又称司法。它区别于执法（行政机关运用法律的活动）、守法和监督等活动。其特点是专门性、程序性和职业性。
（2）司法的基本要求
①正确。
a．各级司法机关在适用法律时，对案件事实的确认要准确，即确认的案件事实要清楚，案件证据要确凿可靠。这是正确司法的前提和基础。
b．对案件适用法律要正确，即在确认事实的基础上，根据国家法律规定，区别刑事、民事、经济、行政案件，分清合法与违法、此案与彼案、罪与非罪、此罪与彼罪的界限，实事求是地加以认定。
c．是指对案件的处理要正确，审理案件要严格执行法律规定，宽严轻重适度，做到罪刑相当，违法行为和处罚结果相当。
②合法。是指各级国家司法机关审理案件要合乎法律规定，依法司法。
③及时。是指国家司法机关审理案件时，要提高工作效率，保证办案质量，及时办案，及时结案。
正确、合法、及时是司法的基本要求，是不可分割的统一整体，三者不可偏废，缺一不可。
（3）当代中国法的适用的基本原则
①司法为民原则
司法为民是社会主义法治的本质要求。坚持司法为民，就是要坚持以人为本，尊重和保障人权，努力做到一切为了人民，一切依靠人民，对法律负责，让人民满意，坚持法律效果与社会效果的统一。
坚持司法为民原则的意义：
司法为民是中国共产党以人为本、执政为民理念对法律适用的必然要求，是“一切权力属于人民”的宪法原则在司法工作中的具体体现，是司法工作始终保持正确政治方向的重要保证。当然，司法为民的原则与理念要得到具体落实，还必须通过贯彻司法的其他基本原则与制度来实现。
②司法公正原则
司法公正是指司法机关和司法人员在司法活动的过程中应坚持和体现公正和正义的原则。司法公正是社会正义的一个重要组成部分，它既包括实质公正，也包括形式公正，尤以程序公正为重点。
司法公正原则的意义：
a．司法公正是法的精神的内在要求。公正是法的精神和固有价值。
b．公正对司法的重要意义也是由司法机关的性质决定的，司法的性质是裁判，由裁判所引申出来的就是司法的消极性和被动性。
c．司法机关公正司法，是其自身存在的合法性基础。
③司法平等原则
司法平等原则是公民在法律面前一律平等原则在司法活动中的具体体现，是法律适用的重要原则。
司法平等原则的主要内容：
a．法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。
b．任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律的保护，不能歧视任何公民。
c．在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参与人依法享有诉讼权利。
d．对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。
司法平等原则的意义：
a．有助于切实保障公民在适用法律上的平等权利；
b．有助于反对特权和歧视对待；
c．有利于惩治司法腐败；
d．有助于维护社会主义法治的权威、尊严和统一；
e．有利于调动广大人民的积极性。
④以事实为依据，以法律为准绳原则
基本含义：
a．以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件都只能以与案件有关的客观事实作为依据，而不能以主观臆断作为依据。
b．以法律为准绳，是指要严格依照法律的规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究。
贯彻以事实为依据、以法律为准绳原则的要求：
a．重证据，重调查研究，不轻信口供。
b．在司法工作中，坚持维护社会主义法律的权威和尊严。
c．正确处理依法办事与坚持党的政策的指导作用的关系。
⑤司法机关依法独立行使职权原则
基本含义：
a．司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关都无权行使此项权利。
b．行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉。
c．行使职权的合法性，即司法机关必须严格依照法律规定审理案件，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。所以，该原则的基本内容是：国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，司法机关行使该权力时必须严格依法办事。
西方司法独立原则包括：
a．司法权独立，即三权相互分割，彼此制衡，司法机关有其独立的组织系统，与其他组织系统相分离；
b．审判独立，即法官独立审判案件，不受任何干涉；
c．司法人员独立，法律对法官地位特设保障条款，例如，法官高薪养廉制、法官终身任职制。其核心是审判独立。
要注意的是，坚持这一原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。任何权力都要依法接受制约，司法也不例外，不受监督和制约的权力必然产生腐败。
⑥国家赔偿与司法责任原则
概念：
国家赔偿责任是指国家对于国家机关及其工作人员在执行职务、行使公共权力过程中损害公民、法人和其他组织的法定权利与合法利益的行为所承担的赔偿责任。
主要特点：
a．产生原因是国家机关及其工作人员在执行职务过程中的不法侵害行为。
b．主体是国家。
c．范围包括行政赔偿与刑事赔偿。行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权时，侵犯公民、法人或其他组织的人身权和财产权造成损害而给予的赔偿。刑事赔偿是指行使国家侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在刑事诉讼中，侵犯当事人的人身权和财产权造成损害而给予的赔偿。
六、法律关系：权利、义务和权力
1．法律关系的概念和分类
（1）概念：
法律关系是根据法律规范产生的，主体之间的权利义务关系或权力义务关系，即法律规定的以人们的权利（权力）义务的形式表现出来的特殊社会关系。
（2）分类：
①依据主体具体化程度的不同，法律关系可分为抽象的法律关系和具体的法律关系。
a．抽象的法律关系是指根据宪法形成的国家、公民、社会组织以及其他社会关系主体之间普遍存在的社会联系。
b．具体法律关系的主体是具体的（或一方是具体的，或双方都是具体的），要有具体的法律事实发生。法律本身规定的抽象的权利义务关系是一种纸面上的法律关系，现实生活中具体的权利义务关系是实际的法律关系。
②依据主体是单方具体化还是双方具体化，具体的法律关系又可分为绝对法律关系和相对法律关系。
a．在绝对法律关系中，主体一方——权利人是具体的。而另一方——义务人则是除权利人以外的所有人，其形式是“一个人对其他一切人”，如所有权、人身权、知识产权。
b．在相对法律关系中，无论权利人还是义务人都是具体的，其形式是“某个人对某个人”，如债权。
③按照法律关系产生是否使用法律制裁，法律关系可分为调整性法律关系VS保护性法律关系。
a．不需要使用法律制裁的是调整性法律关系。
b．需要使用法律制裁的是保护性法律关系，如刑事法律关系。
④按照主体之间相互地位的不同，法律关系可分为平权型法律关系和隶属型法律关系。
a．主体之间地位是平等的，就是平权型法律关系，如民事法律关系；
b．主体之间地位是不平等的，存在隶属关系，一方须服从另一方，则是隶属型法律关系，如行政法律关系。
2．法律关系的主体和客体
（1）法律关系的主体
①法律关系的主体
法律关系的主体又称权利主体、义务主体，即法律关系的参加者，是法律关系中权利的享有者和义务的承担者。享有权利的一方称权利人，承担义务的一方称义务人。一般是指法律关系的当事人，有时也指法律关系的参与人。
当事人可以分为两类：一类是法律关系的直接关系人，另一类是诉讼当事人等。法律关系的参与人一般指直接关系人以外的、与特定法律关系有某种关系的人。在我国，法律关系的主体通常是指公民（自然人）、法人、非法人组织和国家。
②法律关系主体的权利能力和行为能力
a．权利能力是权利主体享有权利和承担义务的能力，它反映了权利主体享有权利和承担义务的资格。
公民的权利能力分为一般权利能力和特殊权利能力两种。一般权利能力为所有公民普遍享有，始于出生，终于死亡，如人身权利能力等。特殊的权利能力须待一定的法律事实出现后才能享有，如参加选举的权利能力须以达到法定年龄为条件。
法人的权利能力始于法人依法成立，终于法人被解散或撤销。
b．行为能力是权利主体能够通过自己的行为取得权利和承担义务的能力。
行为能力以权利能力为前提，自然人有权利能力并不一定有行为能力，法人的权利能力和行为能力是一致的。
（2）法律关系的客体
法律关系的客体是指法律关系的权力义务所指向的对象。在当代中国，主要有四类：
①物。是指在法律关系中可以作为民事权利对象的物品或其他物质财富。分为有形物和无形物，有形物如森林、土地、自然资源、货币以及其他有价证券等。
②精神财富。是指智力成果。包括创作活动产品和其他与人身相关联的非财产性财富，如知识产权和人身权。其中，侵犯肖像权需满足未经本人同意、以营利为目的等条件。
③行为，包括作为和不作为，又称积极行为和消极行为。
④国家、社会和个人的基本经济、政治和精神财富，如人身自由和政治自由。
（3）法律关系的演变
法律关系的演变是指法律关系的产生、变更和消亡。引起法律关系产生、变更和消亡的原因有法律本身和法律事实。法律事实是指引起法律关系产生、变更和消亡的情况和条件。法律事实依其是否以权利主体的意志为转移可以分为法律事件和法律行为。
3．权利、义务和权力
（1）权利的词源与概念
权利是指法律意义上的权利人或主体依法享有的这样或不这样行为，或要求他人这样或不这样行为的某种资格、能力或自由。
关于权利概念的学说：
①资格说。英国学者米尔恩在《人的权利和人权的多样性》一书中认为：权利的要旨是资格。说你对某事享有权利，就是说你被赋予某种资格。权利就是可以。一个人被赋予某种资格，具有权利主体的身份，才能向别人提出作为或不作为的主张。
②主张说。这种观点认为，权利即法律上有效的、正当的、可强制执行的主张。
③自由说。荷兰的斯宾诺莎认为，权利就是一种免于干扰的条件；英国的霍布斯认为，权利就是法律所允许的自由；康德认为，权利就是意志的自由行使。现代学者往往把自由和权利等同，各国有关公民权利的立法也往往把权利和自由作为内涵一致或接近的范畴。
④利益说。英国的边沁、德国的耶林是主要的代表人物。这种观点强调权利是利益的表现与获取利益的手段，而不是利益本身，把权利与利益等同。
⑤法力（能力、权力）说。洛克、卢梭认为权利本质上是由法律或国家权力保证、为实现某种特定利益而进行一定行为的力。美国学者霍菲尔德认为，权利是指一个人通过一定行为或不行为而改变法律关系的能力或权力。权利就是改变或创立一定法律关系的影响力。法力说将权利视作手段，认为它创造或改变了法律关系。
马克思主义学说中的权利概念：
马克思主义认为，权利和法一样都属于社会上层建筑，并归根到底由社会经济关系所决定，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。法定权利不过是社会经济关系的法律形式即法权关系，所以权利始终是在关系中存在。
（2）义务的概念
法律上的义务是指法律规定的人或主体应承受的某种限制、约束、负担或责任。权利是自由，义务是不自由，即限制和约束。
义务概念的学说：
①规范说。规范说认为权利是法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度。与权利相对应，义务被解释为法律为了满足权利人的需要而要求义务人作出必要行为以及未履行而构成法律制裁的理由或根据。
②约束说。与权利自由说相对，权利被看成法律所保护的人不受拘束的自由状态，义务则被看成对权利人自由的保障，是义务人为保障权利人行使自由而产生的某种必要的约束。
③负担说。与权利利益说相对应，权利被认为是法律所承认或保障的利益，而义务则是不利或负担，即义务主体必须作出或抑制一定行为的负担。
④责任说。这种观点认为，法律义务是指义务主体作为或不作为的一种责任。它在某种程度上把法律义务等同于法律责任。
（3）权力的概念
一般认为，权力是指一种能力，即某人或者某一机构具有的要求他人服从的能力。其特征是能直接以自己的强力迫使相对人服从自己的意志。本书主要从公权力角度理解权力。公权力主体通过对公共资源的占有而有了要求他人服从的能力。
（4）法律上的权利与义务关系
有关权利与义务关系的观点有以下几种：
①权利本位论
在权利义务的关系中，权利是第一性的，是义务存在的前提。相对于义务而言，权利是目的，义务是手段，是权利的派生物。法律设定义务的目的是保障权利的实现，义务应当来源于、服从于权利。
权利本位论的内涵：
a．拥有权利是承担义务的前提条件；
b．当法律分配义务时，这些义务必须是从权利中合理引申出来的；
c．义务应是为适应权利而设定的。
②义务重心论
作为权利本位的对立面，人们提出了义务重心论，认为从实效上讲，义务更为重要，法律的重心在于约束，法律首先在于稳定秩序，义务为人们遵守和执行法律提供了比权利更多的信息条件。法律作为社会控制的手段，主要通过义务性规范来实现自己的目的。
③权利义务一致论（权利义务无本位论）
权利义务一致论有多种表述，但其主要特征是既不赞成权利本位论，也不赞成义务重心论，而是主张权利义务并重，它们都是法的本质的体现，两者同时产生、存在，相互依存，不可分割，因此它们之间不存在本位的问题。
七、法与民主、人权、和谐社会
1．法与民主
（1）民主的概念与特征
①民主的概念
民主是一种政治制度，在这种制度中，全体人员有权并且能够直接或间接地、积极或消极地参与公共事务的决策过程。民主的最大特点在于，它以公民的意志作为其政治合法性的基础：政治决策以公民的意见为最终依据。
②现代民主政治的基本特征
a．民主和宪政结合，即坚持人民民主宪政的国家制度。
b．民主与集中结合，即坚持民主集中制，在民主基础上集中和在集中指导下民主。民主集中制的一个重要环节是决策的科学化与民主化。
c．民主意味着少数服从多数同时多数也应尊重少数的政治制度，它需要有民主而且科学的决策。民主的决策是指集思广益，集中多数人的智慧；科学的决策就是要有专家可靠的科学依据和论证。
d．民主的制度化和法律化。也就是说，民主与法制不可分，民主与法制必须结合。
e．逐步完善民主。任何社会形态的民主都要经历一个渐进的过程，都是逐步完善的。
（2）民主与法治的紧密结合
宪政法治制度能够限制公共权力、保障个人自由和平等权利的制度。它确保政府权力是有限的，给市场经济确立广泛的自由空间，给公民解决自身的私人事务以宪法权利的保障，给公民自主治理适当范围的公共事务以宪政法治的保障。
现代法治与民主的内在必然联系表现在：
①法治的核心在于人民掌握主权，通过自由表决和选举组成代议制立宪政府；
②法治的效能在于人民制定的宪法和法律能够保障和限定公民自由权利，促进大众政治参与向广度和深度扩展；
③法治的活力在于人民对于所委托的少数管理者及由他们组成的权力机构，通过人人必行的法律和各种形式的分权与制衡制度，保持有效的控制和监督，保证公共权力的合法权威和合理运行；
④法治的形态在于确立严格依法治理的操作运行程序，这种程序必须符合民主的最一般规定和基本原则，如服从多数、尊重少数、为人民负责、越权无效等原则。
（3）通过发展社会主义民主法治，建设社会主义政治文明
政治文明包括三个基本方面：文明的政治意识、文明的政治制度、文明的政治行为。
党的十七大报告中具体论及建设社会主义政治文明基本方式：
①是改革和完善党的领导方式和执政方式；
②全面落实依法治国方略，加快法治国家建设步伐；
③加强公民意识教育，培养公民民主法治观念，建设社会主义政治文化。
其中，依法治国是其中以法治落实建设政治文明的最根本的方式。
2．法与人权
（1）人权的概念和基本属性
人权是指“人之作为人都享有或都应该享有的权利”。
人权有三个基本属性：
①人权首先是一种道德权利，原意是指某种价值观念和道德观念，它是由道德而不是由法律来支持的（虽然人权可以成为法定权利），因而它同以国家权力为支撑的法定权利是有区别的。人权需要法律来保障实施，绝大部分人权需要同时具有法律权利的性质。
人权VS法律权利：
a．在历史上，法律权利的出现远远先于人权。
b．绝大部分人权需要同时具有法律权利的性质，但并不是所有的人权都要由法律加以规定，更不能说所有法律权利都属于人权的范畴。
c．人权的实施和保障需要各国国内法来确认；在国际范围内，人权的国际标准需要由国际公约来体现。
②从人权的主体和内容上看，人权又必须是一种普遍权利，即作为人都享有的权利，其内容也有某种普遍的规定性。
③从人权产生的社会历史过程来看，人权是一种反抗权利。在西方，人权被作为同政府权力相对应或对抗的权利而提出的，社会正义和自由存在于人们对政府专制压迫的对抗中。
（2）法律与人权、公民权联系密切
人权与公民权有联系，它们在某些方面是重叠的、等同的、一致的。公民权利包括政治、经济、文化等方面的权利。
人权VS公民权：
人权应被分为多种层次，如应然权利、法定权利、实然权利。在应然人权中，有一部分属于传统习惯、伦理道德、精神文明范畴，没有必要通过宪法、法律予以规定和保障，而要通过人类伦理素质的提高去自觉维护。宪法与现实、法律规定与实际情况之间必然存在一定的距离，是各国普遍存在的现象。因而，实然权利并不等同于法定权利，更不等同于应然权利。
3．法与和谐社会
（1）社会主义法与和谐社会的关系
建设社会主义和谐社会离不开法治，法治是和谐社会的保障。和谐社会与法治国家具有价值与目标上的趋同性，二者可合称为和谐法治社会。和谐法治社会实质上是“良法善治”的法治社会。
（2）社会主义法在实现和谐社会过程中的具体作用
①通过民主科学立法奠定和谐社会的法律基础。
②通过政府依法行政实现社会和谐。
具体途径包括：
a．严格实行法律保留原则，对行政权力实现“法无允许即禁止”。
b．树立“权利推定”的执法理念。对公民和社会组织实行“法无禁止即自由”的原则。
c．严格实行行政法的比例原则，强调行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的合法权益。
d．实行执法责任制和执法过错追究制，做到权责统一、程序法定、执法公开、侵权赔偿。
e．尊重和保障人权。通过依法履行职责，切实保障公民权利的实现。

下载地址:http://free.100xuexi.com/Ebook/58375.html