人民大学法学笔记系列之行政法与行政诉讼法

人dafa学笔记系列之——
                      行政法与行政诉讼法
                              
目录
第一编  导论
一． 行政法概论
二． 行政法律关系（即权利义务关系，包括行政主体与行政相对人，监督主体与行政主体的关系）
三． 行政法基本原则（早期的行政合法性原则和行政合理性原则；现今的信赖保护原则，比例原则和法律优先保留原则）
第二编  主体论        第三编  行为论      第四编  救济论
一． 行政主体          一.抽象行政行为      一.行政复议
二． 行政相对人        二.具体行政行为      二.行政诉讼
三． 公务员            三.行政程序          三.国家赔偿
四． 监督行政主体                  （有权利就有接济；无接济则无权利）
第一编  导论
第一章  行政法概述
第一节  行政
一． 行政与公行政
1． 行政有公行政和私行政之分
2． 公行政又有国家行政与非国家行政之分
3． 国家行政又有形式行政与实质行政之分
4． 作为行政法学研究对象的行政既包括国家行政机关进行的执行，管理活动，又包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。
二． 行政与行政国
1． 政府自己制定法规和规章，行使“准立法”权，政府自己裁判自己在管理中发生的纠纷争议，行使“准司法”权。
2． 对于西方国家政府行政职能和行政劝的这种大扩张，大膨胀的趋势，西方国家的学者们称之为“行政国”现象。
3． 行政法是伴随着行政国的产生而产生的。
4． 只是当行政发展到特定的阶段，即国家行政职能大为增加，行政权大为扩张以至于对行政劝不加以控制和制约，就不能防止其被滥用，就不能有效保障人民的自由和权利的“行政国”阶段，才逐步形成作为独立法律部门的行政法。
三． 行政与法治国
1． 行政国的产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法的产生和发展是法治国形成的基本条件。
2． 法治与民主相伴而生。
3． 社会进入行政国后，民主和法治就有了新的形式和内容。首先，民主由单纯的人民代表制民主转化为人民代表制民主与人民参与制民主的结合；其次，法治亦由相对静态的宪法，组织法平衡，制约机制转化为以行政法的动态平衡，制约机制为重要补充的新的机制。
4． 行政权是静态的，行政行为是动态的。
5． 一个国家，只有在其不仅具有健全完善的控制静态权力的法，而且具有健全完善的规范动态行为的法时，才算进入到法治国时代。
四． 行政三学说
1． 政治与行政两分说（美国行政学家古德诺《政治与行政》）——政治是国家意志的表达，由议会行使；行政是国家意志的执行，由政府行使。
2． 排除（蒸馏，除外）说——国家权力分为立法，司法，和行政。行政是除了立法，司法之外的一种国家权力。
——这两种观点都是建立在分劝基础上的，单已不能描述现代行政特点。
3． 组织管理说——国家行政机关对国家与公共事务的组织，管理与调控。这一学说揭示了行政表面特点，割裂了行政与立法之间的天然联系。
五． 行政概念——为实现国家目的，运用，制定各种类型的规范性文件，组织，实施管理，监督，命令，制裁等方式，执行国家法律和立法机关意志的活动
1． 主体具有相对特定性——主要是行政机关；非行政机关的社会组织基于法律授权可以执行国家和社会管理职能（通常称为事业单位）；社会中介组织逐渐成为执法机构是未来发展趋势。
2． 行政事务与目的具有一定公益性
例如：企业对职工的管理，学校对学生的管理都不是行政管理
3． 行政活动具有整体性和能动性——行政主动，积极向上；司法被动
4． 行政要有法定性——在法律约束下进行，防止滥用；所谓“法”包括法律条文，原则，习惯，判例以及价值。
第二节  行政法
一． 行政法在资本主义国家产生三权分立后出现，其最基本内核是行政法是对行政权的规范。
i. 行政法是关于行政权力的授予，行使以及对其进行监督和其后果进行补救的法律规范的总称。
ii. 目的在于通过规范行政权力来保障公民权利。行政权力来源于公民权利的让渡，因此不能侵犯公民权利，但行政权具有天然侵犯性。
iii. 以我国为例，行政权高高在上；西方行政法又称控权法，包括行政程序（事中控制）和司法审查（事后控制）。
iv. 正当程序原则：一个机构在作出对公民不利的决定时必须给予公民申诉的权利。
v. 自然公正原则：（1）任何人不得做自己案件的法官（2）听取对方意见，其实质同正当程序原则一致。
二． 关于行政法的内容：调整行政关系的法；
i. 关于行政法的实质：控制和规范行政权的法；
ii. 关于行政法的形式：没有一部统一的法典，通常散见于各种法律规范文件之中。
三． 行政法三种观点
1． 保障法（管理法）——管理论：基本观点是行政法是调整公民与政府关系的法律规范的总和，调整重点是规范公民权利，强调政府与公民之间是管理者与被管理者的关系，通过政府对公民的管理，指挥，支配与命令来保障行政管理的顺利进行，建立和维护有利于提高管理效率，实现管理秩序的法的秩序。这种观点始终强调公民与政府（国家）之间的不平等关系。
2． 控权法——控权论：强调行政法在调整公民与政府关系时的重点是控制政府权力，保护公民权益免受政府滥用职权的侵害，以建立和维护自由，民主和人权保障的法的秩序（在英美国家流行，英国行政法学家戴雪Dicey《英宪精义》雷宾南1885译，书中认为政府不应有特权。法国行政法院有效监控行政权力而不等同于英国王权时代的特权法院）
3． 平衡法——平衡论：北京大学行政法学教授罗豪才首创，主张行政法在调整政府与公民关系时应该在主体上平衡政府与公民的权利和义务关系，兼顾个人利益与公共利益以建立和维护民主与效率有机统一，协调发展的法的秩序。这是对管理论和控权论的扬弃，在二者之间寻求一个平衡点。
4． 就我国而言，当前重点是防范行政权滥用及其对公民权的侵害。
第三节  行政法渊源
一． 宪法
二． 法律——全国人大制定的基本法律以及全国人大常委会制定的非基本法     律
三． 行政法规——国务院依宪法授权制定的规范性法律文件
四． 地方性法规——省级人大及其常委会；省，自治区人民政府所在地；经济特区；国务院批准的17个较大的市
五． 自治条例与单行条例——须报省或自治区人大常委会批准和报全国人大常委会备案
六． 规章
a) 部门规章——国务院各部，委和某些其他工作部门发布的规则
b) 地方政府规章——省，自治区，直辖市人民政府；省，自治区人民政府所在地的市；国务院批准的较大的市；经济特区的人民政府
七． 国际条约与协定
八． 法律解释——国家机关的规范性法律解释：最高国家权力机关；国家司法机关；中央国家行政机关；地方国家权力机关和行政机关
九． 其他渊源
如：行政机关与非行政机关的社会组织联合发布的通知，尽管很不规范。
第四节  行政法特点
一． 没有统一的法典，在内容，形式和效力上具有多元性
二． 实体法与程序法合二为一
1． 实体法是具体规定权利和义务关系的法
2． 程序法是使实体法上规定的权利义务关系得以实现的法
3． 行政程序法只是对行政程序的原则的规定
三． 行政法通常被视为典型的公法
1． 公法具有政治性，支配性，他律性和公益性
2． 司法则具有自律性和私益性
第二章  行政法律关系
行政法规范在对行政权行使和监督过程中产生的各种社会关系加以调整后形成的行政法上的权利义务关系
第一节  行政管理关系（外部行政关系）
一． 涵义：行政主体在行使职权过程中与行政相对人发生的各种关系
二． 在我国，只有国家行政机关和法律，法规授予某种特定行政职权的组织，才能成为行政主体
三． 行政主体在关系中占主导地位
第二节  内部行政关系
一． 涵义：行政主体内部发生的各种关系
二． 上下级行政关系以及行政机关与公务员的关系最为重要
三． 特别权力关系理论（“无法空间”，通常排除司法审查）逐渐式微，与之相对应的是一般权利关系理论
第三节  行政法制监督关系
一． 国家权力机关
二． 国家司法机关（司法建议；司法审查；检查监督）
三． 行政监察机关（上级行政机关；专门行政机关〈审计和监察〉）
四． 党派，社会团体
五． 新闻媒体
第三章  行政法基本原则
体现现代民主国家宪政精神的原则，规则
法制标准——
1．宪法至上（法律优先）
2．法律面前人人平等（合理性原则）
3．法律公开，稳定，准确，普遍，前后一致（法安定性，信赖保护原则）
4．司法公正
5．无罪推定 正当法律程序
6．任何行政行为必须接受司法审查
第一节  法律优先原则和法律保留原则
一． 法律优先原则又称法律优越原则
1． 位阶最高
2． 任何行政活动都不得同法律相抵触
二． 法律保留原则主要是指宪法或宪法性法律将某些事项保留给立法机关，须由立法机关通过法律加以规定，特别是在涉及对公民权益影响重大的领域，只有法律的明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动。（宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑）
三． 前者强调不抵触，后者强调法律的明确规定，只有重要事项属于法律保留范围（〈〈立法法〉〉第九条，第八条），行政行为的作出必须有法律的明文规定（明确依据）
四． 设定往往是原创（初创）性的规定，即第一次的规定
第二节  比例原则
德国行政法鼻祖奥托.迈（麦）耶（Otto Mayer）最初针对“自由裁量权”提出这一原则（羁束权力），是行政法的灵魂
基本含义：行政机关在作出行政行为时应当全面衡量有关公共利益和个人利益，采取对公民权益造成限制和损害最小的行政行为，使行政行为所造成的影响与所追求的目的相适应，又称为禁止过度（最小损害）原则
1. 妥当性原则（适当性原则）——要求所采取的手段能达到所追求的目标
手段与目标不适应的情况（1）手段对目的来说不足（2）手段所追求的目的超出法定目的（3）手段在法律或事实上不可能，从而使目标无法达成(4)手段违反法律规定（5）目的达到后应该立刻停止行政行为
2． 必要性原则——针对手段的选择问题，即采取何种手段可以使损害最小，在众多手段中采取最温和的一种
3． 狭义比例原则（法益相称）——衡量个人利益与公共利益的平衡，对个人利益的损害最好不超过对公共利益的维护，在保护公民基本权利的基础上行使行政权力。不确定法律概念也遵守该原则，如公共利益（为了共同福祉，国防安全等）
——对行政自由裁量权力进行控制的利器
第三节  信赖保护原则
行政行为的相对人基于对公权力的信任而做出一定的行为，该行为产生的正当利益应当予以保护，公民对政府及其工作人员有足够的信任，政府做出的行为相当于政府与相对人之间的契约，应予以保护，履行。
1． 需要具备的三个要件
（1） 信赖对象是行政行为
（2） 相对人因为信赖这一行为而做出一定安排
（3） 信赖是正当的
行政主体通过行政权力做出一定行政权力使相对人获利，要对此利益予以保护。如：某人得到行政部门的营业许可证，并做出一定安排，或某人相信行政部门发的许可证的可靠性，开始依法经营，行政部门就要保护此人的经营权利
2． 适用情况
（1） 行政机关依职权撤消违法行政行为
存续保护  如行政机关认为违法行政行为继续存在对社会无害就可以存续
财产保护  如认为有危害，应予以撤消并赔偿财产
（2） 行政行为的废止——原来适用但后来由于情势变更如政策变化，行政机关应予以保护
（3） 行政计划——行政计划做出后，因情势变更或原来评估错误，需要废止或修改，应考虑对公民信赖利益的保护问题，在衡量公共利益或个人利益后决定维持该计划或废止变更该计划，同时加以补偿
（4） 行政法上的承诺——行政机关单方面承诺将来做或不做，由于情势变更或承诺本身违法而无法履行承诺，应当对公民对该承诺的信赖加以保护
（5） 公法上的权利失败——最早是民法上的概念（信赖保护原则来自民法上的诚实信用原则）权利人长时间不行使权力使义务人产生权利人将永不行使权利的信赖，一旦权利人以后再行使该权利，依据诚实信用原则，被视为是不诚实的延迟。义务人有权抗辩，权利人无法行使其权利
行政法上构成权利失效的要件——
   •权利的不行使  权利人在较长时间内不行使权利的状态
•相对人的信赖是正当的
•权利人有过错  权利人是可归责者，只要尽到相当的注意，就可以行使权利，但却没有
•不可预期的损害  权利人当初如果行使权利，相对人不会蒙受损害，而相对人因信赖权利人不行使权利，权利人在较长时间后才行使，相对人将蒙受不可预期的损害
3．主要方式
（1） 存续保护  不管目前法律状态是否合法都维持该行政行为或恢复其法律后果
（2） 财产保护  通过衡量公共利益，撤消，废止或改变原来的行政行为，同时给相对人一定的经济赔偿或补偿
4．不适用的情况
（1） 行政行为因相对人的欺诈，胁迫或赎买等不正当手段做出
（2） 相对人对重要事项的不正确或不完整的说明（通过欺骗）
（3） 相对人明知行政行为违法或应知道违法，但因重大过失而不知其违法
（4） 行政机关预先保留变更权

第四节  正当程序原则
1． 行政主体的权力依法创设或规定，无明确授权不能行使
2． 行政主体在做出行政行为时应遵循法定权限，程序，否则将构成无效或可撤消行政行为
3． 行政主体应对违法侵权行为承担责任
4． 行政主体在做出任何行政行为时都应尊重和保护人权（人身权，财产权，以及其他合法权利）
第五节  依法行政原则（行政合法性原则）
第六节  行政公正原则
1． 行政行为应符合法律目的，具有合理动机
2． 合理考虑相关因素，或不考虑不相关因素，不武断专横
3． 同等情况同等对待
4． 遵循比例法则，行政机关所做的决定与行政相对人所受到的处理应当成比例
5． 符合惯例
6． 行政机关前后行为应当成比例
7． 平等的对待不同身份，民族，性别和不同宗教信仰的相对人
8． 在处理各种与自己或自己的近亲属有利害关系的事务时应当回避，做自己案件的法官
9． 在处理涉及两个或两个以上的相对人的利害关系的事务时不得在一方当事人不在的情况下与另一方当事人单独接触（禁止单独接触）
10． 不能在事先未通知或未听取当事人申辩意见的情况下作出对其不利的决定
第七节  行政公开原则（公开是手段，公平是结果）
1． 行政文件的制定应该采取一定的方式让公众参与，听取公众意见，必要时应当公开举行听证会，听取利害关系人的意见和建议
2． 已经制定的规范性文件应当通过公开的政府刊物公布使公众知晓
3． 行政机关收集和保存的涉及相对人有关信息的文件资料除法律法规规定应予以保密的之外应当允许相对人查阅，复制，以保障相对人的了解权（知情权，得知权）
4． 对有关行政行为的条件，标准，程序应通过一定的方式公布，使相对人事先知晓（以公示的方法）
第二编  主体论
第四章  行政主体概论

第一节  概念
享有国家行政权力，能以自己的名义行使行政职权，实施行政活动，并能够独立承担由此产生的法律效果的组织。不是所有行政权的行使主体都是行政主体。
一．
1． 行政主体是一定的社会组织而非单个人（故公务员不是行政主体）
2． 行政主体享有行政权力——行政权是在国家权力体系中负责执行权力机关意志，维持社会秩序，增进社会福利，管理社会事务的权力，是对公共利益的维护，分配的权力（运用国家强制力对社会公共事务进行管理和分配的权力）
3． 能以自己的名义实施行政活动，行使行政职权，此组织能够独立自主的表达自己的意志，按自己的意志实施一定的法律活动，具有独立的法律人格。——行为主体从实施角度而言，是行政主体具体的实际的行使行政权和事实行政活动的主体，通常不能以自己的名义实施行政活动
4． 能够独立承担法律效果（具有法律意义的后果，包括有利和无利两种，后者指法律责任）在行政复议中能成为被申请人，在行政诉讼中成为其被告，在国家赔偿中则成为赔偿主体
二． 行政主体与行政法主体是整体与部分的关系，后者包括行政主体和行政相对人
三． 行政主体与行政机关——行政主体包括行政机关，并主要由其构成，此外还包括行政机关以外的经法律授权而享有行政权的社会组织，行政机关内部机构。行政机关只有管理行政事务，行使行政职权时才是行政主体。
四． 被授权的组织是依据法律法规规定能以自己名义来行使被授予的行政职权的组织，在行使行政职权时才是行政主体
五． 被委托的组织是指受行政主体委托按照委托范围和权限，以委托的行政主体的名义行使被委托的行政职权的组织，是行为主体而非行政主体
六． 公务员是指依法行使国家行政职权的国家机关的工作人员，是国家行政职权的具体实施者，也是行为主体
七．分类
1． 内外行政主体的划分依据行政职权交叉或交错无效原则（管理内外相对人所遵循的规则不同。我国目前内部行政事务的管理如公务员等排除司法审查，即内部人员不服也不能向法院提起诉讼。区分内外行政主体的标准是看其职权，就内部行政主体而言，其内部相对人主要是工作人员，他们具有双重身份，作为公务员以所在行政机关名义行使职权，属于职权行为；作为公民属于个人行为（求偿——国家赔偿；追偿）
2． 行政职权的来源划分为职权和授权行政主体
（1） 前者行政主体权力来自法律法规的明确规定，是行政主体的固有职权；后者权力来自于法律法规的授权，或特别的授权法的授权，是继受职权，需要核实其是否有授权依据
（2） 我国能够成为行政主体的组织（或其范围）
A．职权行政主体   纵向的各级国家行政机关和横向的职能部门
•中央国家行政机关  国务院及其所属各部委；其下属的直属机构（即国务院可自行批准建立的机构）
•地方各级人民政府及其职能部门
•派出机关  省级，县级以及设区的市的人民政府出于行使行政职权的需要派出的行政机关，分别是行政公署，区公所和街道办事处。前两者的下属职能机构是行政主体，分别是省与县之间、县与乡之间的一级行政机关。
B．授权行政主体  
•行政机关的内部机构  不能以自己的名义对外做出行为决定
•派出机构  派出所等，区别于派出机关
*设立机关不同：前者由政府职能部门派出；后者由省级，县级以及设区的市的人民政府派出
*行使职权的范围不同：前者管理某个方面的专门事务；后者掌握一级政府的职权，管理综合的多方面的事务
*主体资格不同：前者只有在授权情况下才成为行政主体，后者则是职权行政主体
•临时机构——国家行政机关所设立的协助其处理某项临时性的事务的机构，如全国绿化委员会等基于法律法规规章的授权成为行政主体
•企业
*公用企业，如铁路、邮政、自来水、煤气公司等，可基于授权成为行政主体
*专业（行政性）公司，按公司要件设立的，从事经济活动的同时又承担某一方面的行政职能的组织（政企合一）如中国石化总公司
•事业单位——从事某种专业活动，不已赢利为目的经费实行预算拨款制（即来自财政预算）的组织
*经费开支由国家全部或部分的拨付
*发展方向是社会中介组织（它是国家与公民之间的中介，代表公民利益，公民基于自愿成立的组织）又称为行业自律组织，是介于政府和企业、公民等经济主体和社会主体之间起沟通连接作用，承担特定服务、协调以及监督管理职能，具有相对独立法律地位的社会组织。如资产评估机构。
*发挥行业协会和商会的作用。市场——行业协会——社会中介组织——政府（事后监管，而非事先颁发许可证；除非关系国家、公共安全，公民人身、生命、财产的事项需要政府事先审批）
*政府掌舵和社会公民划浆(steering and rowing)
*政府不再是国家唯一的权力中心，各种公共和私人机构只要其行使的权力得到了公众认可，都可能成为各个不同层面上的权力中心。
*政府事先审批的事项：关系国计民生的重大事项，如国防、外交、财政；负责宏观的调控规划和决策的职能；负责“秩序”行政职能，以国家强制力为后盾，负责维护公共秩序、公共安全（“给付行政”给相对人某种好处或利益，最好由国家之外的社会组织承担）
*社会中介组织的共同特征：非政府性——它不是政府的行政机构（政府机构的组成部分），相对于政府来说具有独立性，具体表现在{内部实行自我管理，不受政府直接控制，但要接受政府监管}；非营利性——不关心利润，为社会成员提供服务；公益性——为社会成员提供共享的利益；公共权力——对于一定的社会事务进行管理的权力；中介性——介于政府与市场主体之间（行政法论丛第五辑）
*受委托组织是基于行政机关的委托而行使行政职权的组织。它与被授权组织的区别在于权力来源不同，即被授权组织来自法律法规规章的授权，而被委托组织来自行政主体的委托；法律地位不同，前者是行政主体，而后者则不是。
*对委托主体的要求：委托必须有法定依据必须在法律法规规章可以委托的条件下才能委托，不能自行委托；委托必须在法定权限内进行委托，行政机关只能在自己的权限内委托，不能超越；委托必须履行书面的委托手续，口头委托不行，在委托书中应当载明委托的范围、权限、期限和其它要求；必须对受委托组织加强监督，不能一托了之。
*对受委托组织的要求：必须符合法定条件，通常应具有法人资格，以委托的行政机关的名义行使行政职能，必须在委托的权限范围内实施行政行为，超出委托范围，自行承担法律责任，不能转委托、再委托。
第二节  行政主体的法律地位
（一）行政职权——行政权力的具体表现形式；行政主体实施国家行政管理活动的资格和权能
特性：
（1） 公益性——行政职权的设定和行使不是以行政主体自身利益为目的，而是以社会和国家公共利益为目的，行政职权只能用于公共利益的维护和保障。
（2） 优益性——保障条件的体现
•行政优先权——法律为保障行政主体有效行使行政职权而赋予其行政职权、履行职责的优先条件
*先行处置权——行政主体行使职权以遵循法定程序为原则，但在紧急情况下，有权不受程序制约先行处置
*获得社会协助权——行政主体在从事紧急公务时，依法有权获得有关组织或个人的协作，违者将承担法律责任（在紧急情况下即时强制）
•行政受益权——国家为保障行政主体行使职权的需要而为其提供各种物质保障条件
•优先权是行政主体与公民之间的关系；而受益权是对国家的要求，直接来自于国家
（3） 推定有效性——行使职权在未被有权机关认定为违法无效之前，都推定其合法有效，这主要考虑到行政管理权威性、连续性和稳定性，在提起诉讼、申请复议时的表现是诉讼、复议不停止执行
（4） 不可自由处分性——行政职权不能被行政主体自由处分，行政职权就是行政职责，表现为不能随意转移（授权或委托）；不能任意抛弃，放弃。行政职权的行使过程就是行政职责履行的过程。行政许可权、处罚权、强制权、奖励权、检查权、裁判权等。行政行为是行政职权的表达形式。职权和职责是一体的，是一个事物的两个方面。行政主体在行使职权时必须履行法律上的义务即职责——依法履行职务，不失职；严格遵守法定权限，不越权；符合法定目的，不滥用职权；遵循法定程序避免其违法。这是行政行为合法的标准。
（二） 行政权限
1． 行政主体行使职权的边界，范围，界限。
2． 分为两大类：
•纵向权限又称级别管辖：按照行政主体级别，有隶属关系的上下级行政主体对某一项行政事务的管辖权限与分工。标准有：看相对人级别，相对人级别高，则由高级别行政主体管辖；看对公共利益的影响程度，较小的由较低层级的行政主体管辖；看所涉及的标的物的价值；看其中是否有涉外因素。
•横向权限又分为事务（公务）管辖权和地域管辖权：依据违法行为人所在地或违法行为发生地
•三个管辖权共同决定行政权限。当发生争议时
——指定管辖权：双方均有管辖权而发生的争议报它们共同的上级行政机关指定管辖。
——转移管辖权：行政主体本身有管辖权，但因某些情况发生无法行使，经上级机关批准，转移给其他行政主体
——移送管辖权：没有管辖权的行政主体把已经受理的案件移送有管辖权的行政主体
第五章  公务员
第一节  简介
一． 公务员制度起源于英国，由其文官制度演化而来。公务员制度的历史发展（主要是英美法）
二． 国外公务员分为两大类政务官和事务官。
1． 英国：在中央政府机关，非经过选举或任命产生的行政人员，不与政府共进退——常任文官。公开考试，择优录用，按年资晋升
2． 美德：（中范围）中央（联邦）政府的政务官和事务官
3． 日法：中央政府、地方政府的工作人员，法官，检查官，军执人员，在国有企业从事管理的人员
三． 中国
1． 十三大报告划分为政务类和业务类公务员。我国公务员制度主要适用于业务类公务员。后来反对资产阶级自由化，取消这一划分。
2． 目前我国公务员分为领导职公务员（乡长及乡长以上；选任调任）和非领导职公务员（办事员、科员；公开考试，严格考核；聘用）
3． 公务员是从中央到地方的各级国家行政机关当中，依法行使国家行政权力，执行国家公务的，除工勤人员以外的工作人员。工勤人员是在机关中从事后勤服务的人员。
4． 公务员的法律地位：他们具有双重身份，既是公民又是公务员。以公务员身份从事个人行为是滥用职权；以普通公民身份拒绝从事应做出的公务员行为是失职。区分个人行为与职务行为，前者的后果个人负责；后者由所在机关承担法律责任。
5． 形式公务，即必须以法定形式让相对人知道其正在执行公务，也就是说某些行为必须以法定形式出现，否则不承认此行为为公务行为，治安除外，如工商、税务、城管；实质公务，如警察，只要所从事的活动是法律赋予的、维持社会治安的就是公务行为。
6． 判断个人行为还是公务行为没有绝对标准，而是综合考虑多方面因素——工作时间；实施行为时是否以所在机关的名义；是否具有法定职权。
7． 加害人有赔偿能力则为个人行为；无赔偿能力则向国家赔偿靠拢。
8． 美国按职权划分，职务行为就是不超过职责界限的行为。
9． 法国按公共利益划分，只要一个活动涉及公共利益，无论由谁做出，原则上属于公务行为。
10． 特别权力关系理论是德国行政法的一个理论，主要指在传统行政法领域中，对于一些特定的行政领域，为了达到行政目的，而在国家与公民之间建立一种不受法律调整的特殊关系，在该领域形成无法空间，构成法制国家的漏洞。适用领域：公法上勤务关系（公务员与国家，军人、士兵与所属部队）；公共营造物（学校，图书馆，医院，监狱等）。基本特征：不适用法律保留，没有法律救济。①以行政规则来限制公民自由权利，行政无须法律授权，而是基于自己权力制定其所需要的行政规则，可以直接限制或剥夺内部人员的自由权、人身权②相对人义务不确定，在特别权力关系中，为达到行政目的，在法律没有特别规定时，以行政规则来限制相对人的自由权利或课以义务，使相对人义务具有不确定性③对相对人有惩戒权，行政主体对违反行政义务的相对人可予以惩戒④不适用权利保护，三权分力下公民权利受到行政侵犯，可向司法机关请求保护。
基本出发点：行政有行政特点，内部行政秩序由自己维持，司法不能介入而破坏其（行政系统）完整性。
德国行事执行判决：在监狱中服刑的犯人，也应享有宪法保障的基本权利；对其通信自由的限制，也应根据法律授权进行，而不应以监狱规则为依据；处于势微之中。
中央银行制定货币政策；银监会对银行进行监管，是正部级事业单位；国务院直属机构由国务院自行设置，如海关总局、税务总局、旅游局外汇管理局（副部级）等；保监会、政监会非国务院直属机构。国家计划委员会现为国家改革和发展委员会，形式上与计划经济决裂，制定宏观战略。
第二节  行政职务关系
一． 产生
1． 选任：通过民主选举和政治任命的方式
2． 委任：行政机关单方面任命行政人员
3． 考任：委任的一种特殊形式
4． 聘任：行政机关与某些人员签定聘用合同
二． 变更：升职，降职（与工作难易程度挂钩，能力是否胜任工作安排），免职
三． 解除：撤职，开除，退休，离休（解放前参加工作0
四． 行政处分：警告，记过，记大过，降级（级与资历年限挂钩），撤职，开除（总理一级——办事员十五级）
第三编  行为论
第六章 行政行为概述
第一节  概念分类形式
一．涵义
1． 行政主体依法行使行政职权、实施行政活动，直接或间接产生法律效果的行为。
2． 三要素：
（1） 主体要素：行政行为由行政主体作出，具体由其工作人员实施，并以其主体名义实施
（2） 权力（职能）要素：行政行为一定是实施管理活动、行使行政管理权的行为（核心要素）
（3） 法律要素：该行为实施后应当能直接或间接地影响相对人的权利或义务，行政行为首先是法律行为，行政事实行为如果对相对人的权利义务产生影响，也应成为司法审查对象，例如统计局发布统计数字、天气预报，承担法律后果的方式是司法审查
二．分类
1．以行政行为所针对的对象是否特定分成具体行政行为、抽象行政行为（行政复议法不允许公民对抽象行政行为提请复议）
（1） 抽象行政行为指行政主体以不特定的人或事物为对象制定具有普遍约束力的规范的行为。行政立法制定行政法规、行政规章（部门、地方）的行为；制定其他规范性文件。
（2） 具体指行政主体以特定的人或事物为对象采取具体的行政措施的行为。
（3） 划分标准：该行为是一次性消费的还是可以反复适用的；是否能直接进入执行程序，能则为具体行政行为；该行为所针对的对象是否确定。
2．以行政行为受法律规范约束的程度分为羁束羁束行政行为和自由裁量行政行为
（1） 羁束行政行为：法律规范对其范围条件标准形式等做了较详细具体明确规定的行政行为
（2） 自由裁量行政行为：法律规范对行为的目的作原则性的规定，而将行为的具体条件、标准、幅度方式等留给行政机关自行选择、自行决定
3． 依职权行政行为：行政主体根据法律赋予的行政职权，无须相对人的请求而主动实施的行政行为
依申请行政行为：行政主体依相对方的申请，才能实施的行政行为
法律意义：对行政行为启动有一个要求，行政主体有教示的义务
4． 双方当事人是否合意分为双方行政行为、单方行政行为
后者是依行政主体单方的意思表示，无须征得相对人同意即可成立的行政行为。前者是行政主体为实现行政公务与相对人协商而达成一致的行政行为
5． 以行政行为是否具备一定法律形式：
（1） 要式行政行为：必须具备一定法律形式，遵循法定程序
（2） 非要式行政行为：不需要一定方式或程序，就可成立
6． 依照行政行为内容为标准
（1） 授益性（权利性）行政行为：赋予相对人某种权利，免除某些义务
（2） 侵益性（义务性、负担性）行政行为：行政主体做出限制或剥夺相对人的某种权益或者增加其义务的行政行为
三．形式：能够反映行政行为一定的内容或表达行政主体一定意思的任何外在表现
1． 书面形式：规范性文件，行政决定（非规范性文件）
2． 口头形式：与非要式行政行为相连，要式行政行为一定以书面形式
3． 其他形式：（行政全能要件）

第二节  行政行为有效
一．效力
1．公定力：
（1） 除了法律规定的绝对无效的情形以外，在被有权机关撤消之前，都被推定为合法，所有的社会公众都必须予以尊重和服从
（2） 类似于刑法上的“无罪推定”；民法上的“对世效力”
（3） 有限公定力；无限公定力，所有行政行为一旦成立，一律推定为合法有效
（4） 公民的天然抵抗（抵制）力、防卫权，是对严重违法，法律明确规定的而言
2．确定力
（1） 基本内容：已经生效的行政行为其内容具有不可否认和随意变更的效力，非经法定程序，该行政行为不能随意变更或撤消
（2） 分类：形式确定力指除法律规定绝对无效的情形以外，超过复议或诉讼期限的行政相对人，不能就行政行为的效力提起争诉；实质确定力针对行政主体而言，行政行为做出以后，除非出现法定事由，行政主体必须遵循“一事不再理”的原则不得再做出新的行政行为
3．拘束力（与确定力相连）：行政行为内容对有关主体（行政机关，其他组织，个人）所产生的约束其履行行政行为所确定的义务的效力
4．执行力（与拘束力是承接关系）对行政行为内容的自行执行和强制实现的效力
（1） 自行执行力：有关主体主动自觉的履行有关义务的效力
（2） 强制执行力：如果有关义务主体不履行相关义务，则有权机关强制，使行政行为内容得以实现，一般是法院
（3） 执行力使前三力有实际意义
二．生效时间
1． 从通知给相对人的时候发生法律效力：通知规则：由行政主体正式实施；必须向所有的关系人发出；必须要个别进行，即逐一通知相对人
2． 公告生效：公告只适用于法律有特别规定的行政行为，一般是涉及到的相对人不确定，相对人的居所不明，可以发布公告，公告有一定的期限，从公告结束的第一天起生效
3． 行政行为的迟延效力：行为中附加一定的条件（附条件的行政行为）当条件具备时生效
4． 行政行为的追溯效力：在行为做出之前就生效，行政主体（上级或原做出主体）撤消错误的行政处理决定，撤消的效力可以向前追溯到错误的行政行为做出之日起
5． 行政行为做出时生效：适用于非要式行为，紧急处置行为
6． 主体合法（主体有职权、权限），程序合法，内容合法——行为是否合法
7． 有效≠合法；违法≠无效
三．行政行为无效——德国行政法上的“明显（严重）瑕疵说”：行政行为具有重大瑕疵或根据理智判断具有绝对明显的瑕疵的无效
规定以下几种情形：
1． 以书面形式做出，但是未注明做出机关
2． 通知颁布证书的形式作出。但是没有遵守形式的规定
3． 违反有关地域管辖的规定
4． 因客观原因无法实施的行为
5． 要求实施构成犯罪或宗教罪行
6． 违反善良风俗的行为
绝对无效：无任何公定力，提请有权机关确认，不受诉讼实效的约束；自己否定其效力
相对无效：针对可撤消行政行为，公民可以抵制无效行政行为，但可能判断错误，当事人向法院提请确认无效，向行政机关申请撤消不是其必经程序
四． 行政行为的撤消废止
1． 此撤消是狭义的
2． 广义的撤消有两种：
（1） 救济机关（复议机关和法院）对行政机关的撤消
（2） 救济机关以外的原行政机关或上级行政机关对行政行为的撤消
3． 德国行政法废除（包括撤消和废止）分为救济程序内的废除（复议撤消、司法机关撤消），救济程序外的废除（原行政机关或上级行政机关的撤消，狭义；废止，由行政机关根据情况使合法的行政行为向后失去法律效力）
4． 救济程序外的撤消和废止属于行政行为，公民若不服，可以申请救济；行政行为的撤消可追溯到行政行为做出之日；废止和撤消的最大区别在于是否合法
五． 行政行为的补正与转换（前提是行政行为有瑕疵，但没有必要撤消）
1． 补正又称纠正或治愈，对程序轻微违法的行政行为加以事后修正，使其合法，并将行政行为作为当初无瑕疵的行政行为处理，和维持其权力的法律补救方式。条件：程序轻微违法，有轻微瑕疵；轻微违法没有给相对人造成任何损害；在公民申请救济前补正
2． 转换：某种行为有瑕疵本身，是违法的，甚至可能无效，但是作为另外一个行政行为来看时，不仅无瑕疵，而且在程序、内容、目的上都满足行政行为的合法要件，可以将该行为看作另一个行政行为，作为有效行政行为来处理。节约行政成本，提高行政效率
第七章 行政行为的形式
第一节  行政立法行为
一．    概念
1． 特定的行政主体依据法定权限，依照法定程序，制定和发布行政法规、规章的活动。
2． 具有行政行为和立法行为的双重属性
3． 最早：委任立法，议会通过委任让政府行使本属于议会的立法权，政府立的法属于议会立法；后来：自主立法
二． 行政法规
（一）行政法规的制定程序
1． 立项（年度计划）：各部委将其想上升为行政法规的事项报国务院，便于国务院制定年度计划
2． 起草：一般由国务院法制局起草，若专业交由各部委法制部门调研起草，要求公开，可采用各种方式（座谈会、论证会、听政会），起草完后形成送审稿
3． 审查（公开）：法制局审查后形成草案
4． 常务会议：草案及其说明一同报送常务会议，总理、副总理、秘书长进行审查并提出意见，再送回法制局修改
5． 草案修改稿：总理公布
6． 贯彻公开原则
7． 立项—起草—审查—审议（此过程现在尚未公开）—签署公布
（无效行政行为不受诉讼时效限制。法院在诉讼过程中的地位：职权主义，法院直接参与调查取证；当事人主义，法院是中立甚至消极的裁判者，我国法院向此靠拢。英国由律师到法官，站在当事人角度考虑所有问题）
（二）行政法规的监督和审查
1． 行政法规公布三十日内右国务院办公厅报全国人大常委会备案，三十日后才正式生效
2． 审查方式
（1） 立法上的备案：在行政法规正式实行之前，立法本意是由常委会审查，实际操作则流于形式
（2） 行政法规适用过程中自查自纠
（3） 一些特殊机关若发现行政法规与宪法、法律相抵触，向全国人大常委会提出书面审查要求，由全国人大常委会启动审查程序
（4） 除了上述特殊机关以外的社会团体、企事业单位、公民个人向常委会提出审查建议，全国人大常委会审查后接受该建议，则启动审查程序
三．行政规章
（1） 程序：同行政法规
（2） 监督与审查
1． 上级部门：如各部委的上级部门是国务院，省级人民政府有权撤消或改变下级行政规章
2． 同级人大及其常委会
3． 例：淄博市人民政府制定行政规章，报同级人大常委会、省级人民政府及其人大常委会、国务院备案
4． 不能直接撤消规章，只能根据案件具体情况决定是否适用此规章
四． 行政规范
(一)含义：行政法规、行政规章之外的规范性文件；行政主体制定的具有普遍约束力的决定、命令或者一些措施
(二)特点：
1. 主体广泛
2. 效力多层次
3. 具有一定规范性，给人民提供规则、行为模式
重要原则：凡未发布的文件一律不能作为做出决定、行政行为的依据
（三）行政规范的事后审查
1．行政复议：公民提请复议的同时，可附带对行为的依据进行复议
2．行政诉讼
第二节  行政处罚
一．概念
行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为，给予人身的、财产的、名誉的以及其他形式的法律制裁的行政行为。
二．与行政处罚相关的概念的区分
1．行政处罚与刑事处罚——以国家强制力为背景的一种制裁方式
（1） 涉及的权力的性质不同：行政权力一部分；司法权一部分
（2） 实施主体不同：特定的行政主体，法律、法规明确规定；法院
（3） 实施对象不同：针对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织；违反刑事法律规范，已经构成犯罪的公民、法人或其他组织
（4） 程序不同：严格按照行政程序进行；按刑事诉讼程序实施（司法程序）
（5） 处罚种类不同：行政拘留，罚款，责令停产停业，暂扣或吊销许可证、执照；主刑，管制，拘役，有期徒刑，无期徒刑，死刑，附加刑，罚金，没收财产，剥夺政治权利，外国人驱逐处境，军人没收荣誉奖章等
2．行政处罚与行政处分
（1） 实施主体不同：由具有对外管理职能，有法定行政处罚权的主体做出；由公务员所属行政机关，上级行政机关，行政监察机关作出
（2） 对象不同：针对外部行政管理相对人；违法失职的公务员
（3） 制裁方式：人身罚、资格罚、财产罚、名誉罚；警告、记过、记大过、降级、撤职、开除
（4） 行为性质：外部行政行为；内部行政行为
（5） 救济途径不同：行政复议，行政诉讼；行政系统内部通过申诉的方式，请求（重新）复查，予以纠正
三．行政处罚基本类型
1． 人身罚（自由罚）：通过对人身自由的限制或剥夺进行制裁的处罚类型
行政拘留——公安机关根据国家有关治安管理方面的有关法律的规定，对公民所做出的，限制公民人身自由的处罚。一般一天以上，十五天以下
（1） 实施主体：公安机关在进行治安管理时，才具有这一权力
（2） 刑事拘留，司法拘留，行政拘留——
i 刑事拘留：刑事诉讼法中规定的，由公安机关实施的刑事强制措施，收集证据时的手段。公安机关根据刑事诉讼规定，对于罪该逮捕的现行犯或重大嫌疑分子，在紧急情况下，采取的一种限制其人身自由的刑事强制措施。一般三天，特殊情况下可延长三至四天，对于流窜作案等更特殊情况，可延长至三十天
ii 司法拘留：人民法院为保障诉讼程序的顺利进行，根据有关诉讼法规定，对于妨碍民事或刑事诉讼的人所实施的临时限制其人身自由的强制措施
iii 行政强制措施的一种，行政机关所采取的临时限制其人身自由的强制措施以查清违法事实为目的主要在海关法中不超过四十八小时
劳动教养——国家的专门劳动教养机关依据有关规定，对于违反治安管理屡教不改或有轻微的犯罪行为不够或不需要给予刑法处罚的公民所采取的限制其人身自由，进行强制性的教育、改造的治安行政处罚措施。行为未来发展趋势是国外的保安处分，较人性化
依据：1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》；1979年《国务院关于劳动教养的补充决定》1982年公安部《劳动教养试行办法》
缺陷：无法律依据；专门劳动教养委员会由公安、民政、司法、劳动组成，非办事主体，审批机关，实际上，日常工作由公安机关把持，执行机关；程序随意；整体上缺乏必要监督；实施机构的不稳定性
2．资格罚（行为罚、能力罚）——行政主体对违反行政法律规范的相对人所采取的限制或剥夺其特定的行为能力的制裁，只有法律、行政法规，才能设立资格罚。
（1） 责令停产停业：由于相对人有违法行为，而限定其在一定期限内改正错误
（2） 暂扣许可证、执照
（3） 吊销许可证、执照     由特定行政主体实施
刑罚中的资格刑是其附加刑的一部分；自由刑相当于主刑
3． 财产罚
A． 罚款：有行政处罚权的行政主体必有罚款权，折抵财产罚中的罚金
B． 没收：
（1） 违法所得：行为人通过违法活动获得的收入，如赌博、售假、造伪
（2） 非法财物：行为人从事违法行为的工具或违禁品
（3） 既可针对个人，也可针对组织
（4） 刑罚中的没收财产是附加刑，指没收个人所拥有财产的一部分或全部，而不涉及组织财产
（5） 法人触犯刑律时，法人处以罚金，法人代表处以没收
4．名誉（声誉）罚——行政主体对违法行为人的名誉（声誉）所进行或给予的一种警戒，告诉或申明其已构成违法。针对违法行为比较轻微的相对人，只是对相对人精神的谴责，不会导致实体权利受损害
（1）警告：要求违法行为人具结悔过。行政主体对于违法行为轻微或危害不大的相对人给予的书面训诫。
口头警告是行政主体针对应急情况做出的处置（而非处罚）措施
警告具有累进性针对重复违法的相对人导致更严重的处罚和转换处罚类型
（2）通报批评：在现代社会，有时会具有比其他处罚形式更重的处罚效果。行政主体针对违法行为人所发布的通告、简报，或召开大会，或在新闻媒体上公开批评、谴责、告戒的行为处罚方式。按照正式的处罚程序，甚至召开听政会，而不能如警告采取简易程序
四．行政处罚的设定（首次设定）——慎重行事，行政处罚权的授予
1． 人身罚属于法律的绝对保留的事项，只能由法律加以设定
2． 除了人身罚以外的所有行政处罚都可由行政法规设定
3． 地方性法规可以设定人身罚和资格罚中吊销营业执照以外的行政处罚
4． 在法律、行政法规、地方性法规没有规定的情况下，规章可以设定一定数额的财产罚中的罚款和警告（根据各地情况不同确定不同数额）
5． 规章以下的任何规范性文件不得设定行政处罚
6． 未来发展趋势：规章的行政处罚设定权的设定面逐渐缩小，直至取消。在世界范围内，涉及公民权利的限制和剥夺的权力由国家最高立法机关所有，我国也应顺应此潮流——行政处罚的设定权集中于国家最高权力机关
五．行政处罚的实施（行政处罚权的落实）
1． 实施主体：行政主体以及法律法规明确授权的组织
2． “一事不再罚原则（规则）”
（1） 来源于诉讼法中的“一事不再理”原则，即已经发生法律效力的案件，没有法律的特别规定，不能再行起诉和受理。禁止使一个人因同一罪行在第一次审判之后，再次处于被定罪和处罚的危险中
（2） 实际适用是罚款权优先原则，即对于同一违法行为，如果几个行政机关都有处罚权（罚款权），不能处以两次以上的罚款处罚
（3） “一事”指同一违法案件，同一违法行为，同一违法行为人
i 同一违法案件是由一个有权管辖的机关按照法定程序予以立案的案件
ii 同一违法行为是构成要件相同的违法行为。主观要件是指故意还是过失；客观要件是指违法行为的性质。主体要件是对违法行为人的要求；客体要件是违法行为侵犯的社会关系的性质
（4） “一事不再罚”是指对于构成要件相同的同一违法行为不能进行两次以上的行政处罚
3．以下几种情况不适用“一事不再罚原则（规则）”：
（1） 对行政违法中的屡犯的再次处罚
（2） 行政相对人的一个违法行为触犯不同的行政法律规范，各个法律规范所规定的有权的行政主体分别依法适用行政处罚
（3） 同一行政机关对于构成要件不同的违法行为进行行政处罚
4．相对集中的行政处罚权——经国务院或其授权的省级人民政府批准（有权决定），由一个行政机关行使有关行政机关的职权（管理权）
（1） 行政执法局的设立是这一权力的体现，但是迄今为止无组织法对其权力加以确定，而职权法定原则要求有组织法的确定
（2） 城市执法大队是这一权力的行使主体之一
六． 程序——简易程序（又称当场处罚程序）和一般程序（其中的一个特别程序也是一般程序的调查步骤，即听证程序）
1． 简易程序——适用条件：案件的事实清楚、证据确凿、有法定依据，对公民处以50元以下的罚款或警告、对法人或其他组织处以1000元以下的罚款或警告。当场作出处罚决定与当场作出执行决定相区别。对于流动性比较大的、住在边远山区、交通不便的违法相对人，可适用当场处罚。当场处罚并不意味着不用按照法定程序（表明身份、给予说明理由的机会）
2． 一般程序——步骤：
（1） 立案：发现违法事实后，先立案，确定管辖机关，《立案呈批表》交由有关的主管领导或负责人签字批准
（2） 调查（核心）：内部工作人员有一个调查终结报告
（3） 告知相对人：要根据调查证据对其进行处罚；是否要求听证，是的话则进入听证程序——证据确凿
（4） 裁决（核心）并将行政处罚决定送达相对人
3． 听证程序
（1） 条件：责令停产停业；吊销许可证执照；较大数额的罚款
（2） 基本含义：行政机构在做出一定决定以前，必须听取当事人意见，特别是作出对当事人不利的决定时，必须听取其申辩。（广义）所有国家机关（立法、司法、行政三个领域）给予当事人（利害关系人）发表意见的机会；（中义）主要是指行政听证，行政主体在制定法规、规章、其他规范文件或做出具体的行政措施时，必须听取意见；（狭义）正式的行政听证，行政主体在做出一个具体的行政决定时所进行的听取当事人意见的程序
（3） 特点：准司法性，听证程序与司法（诉讼）程序类似；公开性，听证程序里很核心的性质，防止行政专横，保障相对人合法权益；职权性，与行政性相连；局部性，只限于对相对人权益影响较大的行政处罚；选择性，听证程序不是必经程序，只是当事人程序性的一个权利
（4） 存在问题：听证范围有限（可引进非正式听证）（美国在行政机构中设立听证机构）
（5） 组织机关→听证主持人（一至三人，法制机构人员）（指定记录员、翻译人员、鉴定人员）→调查人员（业务机构人员）——相对人→形成听证笔录（回避制度：组织机关决定听证主持人的回避；首席听证主持人决定记录员、翻译人员、鉴定人员的回避）
（6） 我国没有“案卷排他性原则”，该原则含义：未经当事人双方质证的证据不能作为裁决证据，听证笔录是唯一的依据。但我国现在则仅将听证笔录作为参考，调查人员保有的证据在很大程度上成为行政处罚决定的依据
（7） 作出罚款的处罚决定与缴纳罚款相分离，但特殊情况下也允许当场收缴（罚款额在20元以下；不当场收缴事后难以执行的；在边远、水上、交通不便地区，应当事人请求也可当场收缴罚款），并给予正式收据
第三节  行政强制
一．行政强制执行
1． 含义：行政相对人不履行行政主体依法所做出行政决定中的所规定的义务，有权机关强制其履行义务或达到与履行义务相同的状态
2． 特征：必须以相对人不履行义务为前提，并且要有不履行行政义务的主观上的故意，不是“不能”而是“不为”；依据是行政主体所做的具体的行政决定，不以法律、法规、规章的规定为执行依据；目的在于强迫行政相对人履行义务，具有执行性；强制执行机关在一般情况下是司法机关，在法律有特殊规定的情况下，行政机关也可具有强制执行权，以司法机关为主，以行政机关为辅
3． 分类（标准——行政义务是否可由他人代行）
（1） 间接强制
ii 代执行（代履行）：义务人不履行法定义务，而法定义务可以为他人代为执行，有权（有执行权）机关可请人代替法定义务人来履行义务，再由法定义务人承担履行的费用，限制于作为义务上，手段缓和，使用范围广
iii 执行罚（强制金）（执行罚：行政强制执行的一种方式；行政处罚：制裁）——在义务人不履行法定义务，而法定义务不可以为他人代为执行的情况下，执行主体可以通过使不履行义务的法定义务人承担新的持续不断的给付义务来促使他履行义务
（2） 直接强制——在间接强制不起作用、无法达到目的，或无法采用代执行、执行罚手段，或因情况紧急来不及适用间接强制的办法的情况下，有权机关可对相对人采取直接强制以迫使其履行义务
实施条件——
i 采用直接强制手段必须在穷尽所有的间接强制手段后
ii 采用直接强制手段时必须体现和适用比例原则，执行时以义务人履行的义务为限，不能超过义务范围，不能给义务人的人身和财产损害造成其应履行和承担的义务范围
iii 应贯彻人道原则，若当事人提出有道理的异议，能中止执行的就中止执行
4．程序
（1） 作出行政强制执行决定——看行政相对人有没有履行法定义务，主观上是否故意；做出合法的正确的行政强制执行决定（内容，形式）
（2） 告诫（强制告诫，必须在实施行政强制执行之前告诫）——在义务人逾期不履行法定义务的情况下，由执行机关通知他在一定规定的期限内履行，否则将实施行政强制执行。内容：自愿履行义务的期限；履行的义务的内容；不履行的后果
（3） 正式实施行政强制执行——通知义务人到场，若不能到场，则必须有见证人；执行人员身穿制服，出示执行依据；义务人或见证人在执行笔录上签字
二．行政强制措施——作为一种带有预防性、强制性、保障性的措施，行政主体为预防、制止或控制危害社会的行为发生，依法采取的对人身、财产等权利加以暂时性的限制，使其保持一定状态的手段
1． 对人身及人身自由的强制措施：行政扣留《海关法》；属于法律绝对保留的事项
2． 对财产的强制措施：查封、扣押、冻结等；《处罚法》中的登记保存制度
3． 行政强制措施与行政决定紧密相连：在行政决定做出之前的调查取证阶段，行政主体多用行政强制措施；在行政决定做出之后的执行阶段，行政主体也可采用行政强制措施；行政强制措施是行政决定和行政强制执行的前奏和准备
三．即时强制——国家行政机关在遇有重大的灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，依法定职权，直接采取的强制措施

刘育喆老师：2002级本科生行政法与行政诉讼法课程提要
2002级本科生行政法与行政诉讼法课程提要（自“行政处罚”之后）
（前略）
第二节    行政处罚
一、 行政处罚的含义及特征
二、 行政处罚与刑罚处罚、行政处分的联系
三、 行政处罚的类型
四、 行政处罚的设定
五、 行政处罚的实施—— 关于一事不再罚规则；相对集中行政处罚权
六、 行政处罚的程序—— 简易程序；一般程序（听证程序）
七、 行政处罚的执行——罚缴分离规则
本节内容参考范围：
1、教科书“行政处罚”内容；胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社，1998年4月第1版；
2、《中华人民共和国行政处罚法》（1996年10月1日施行）；
3、国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》的通知（国发[1996]13号，1996年4月15日）；
4、北京市实施行政处罚程序若干规定（1996年10月1日）
5、北京市行政处罚听证程序实施办法（1996年10月1日）
6、各有关部委和省级人大常委会和省级人民政府关于实施行政处罚以及行政处罚听证程序的规定。
7、国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知 国办发[2000]63号
8、国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定 国发[2002]17号，2002年8月22日；
9、有关省、市相对集中行政处罚权立法与执法实践情况。

第三节   行政强制
一、 行政强制执行
（一） 行政强制执行的含义及特征
（二） 行政强制执行的种类
1、 间接强制执行
（1） 代执行（代履行）
（2） 执行罚（强制金）
2、 直接强制执行
（1） 人身的直接强制执行
（2） 财产的直接强制执行
（三） 行政强制执行的程序

二、 行政强制措施
（一） 行政强制措施的含义与特点
（二） 行政强制措施与行政决定、行政强制执行的关系
三、 即时强制
（一） 即时强制的含义及特征
（二） 即时强制与行政强制措施的关系
本节参考内容范围：
1、教科书关于“行政强制”部分之内容；
   胡建淼主编：《行政强制》，法律出版社2002年11月第1版；
2、《中华人民共和国行政强制法》（征求意见稿）；

第四节   行政奖励
一、行政奖励的含义与特点
二、我国行政奖励制度存在的问题
本节参考内容之范围
1、教科书关于“行政奖励”部分之内容；
2、《中华人民共和国科学技术进步法》，《国家科学技术奖励条例》，《中国人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则等。

第五节   行政许可
一、行政许可的含义、特点以及我国目前行政许可制度的现状
二、行政许可的类型
三、行政许可的设定
四、行政许可的实施
五、行政许可的条件与标准
六、行政许可的程序
七、行政许可的撤销与注销
本节参考内容之范围：
1、教科书中“行政许可”部分之内容；
马怀德：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版；
2、《中华人民共和国行政许可法草案（修改稿）》；
3、国务院行政审批制度改革之过程（自2001年9月国务院决定成立行政审批制度工作领导小组开始），各地方行政机关同步进行改革。
第六节   行政确认
一． 概念——（对已经存在的法律关系、法律事实进行确认、认可、证明，非解禁，非授权）行政主体对有关的法律事实、法律关系进行确认、证明、认可，并进行宣告的行为。例如：工伤确认，房产权确认；企业、婚姻、税务登记不易区分确认还是许可
二． 特点——
1． 羁束行政行为行政主体无自由裁量权
2． 确认的前提是证明；许可的前提是禁止
三．其他——
1． 行政许认可法
2． 交管部门对交通事故的鉴定不属于行政确认，不能纳入行政诉讼涉案范围，只是一种技术鉴定
3． 医疗事故鉴定书可以纳入但通常以民事诉讼
4． 未来发展趋势：转移到社会，如，公证处、会计师事务所、律师事务所等社会组织，由专门的技术力量给予技术鉴定
第七节   行政给付
一、行政给付的含义
行政给付是指行政主体为相对人提供物质帮助或者为其建设公共设施或提供其他服务或利益以保障相对人生存条件的行政活动。（授益性行为：给相对人提供好处或帮助）
二、行政给付的主要形式
（一）行政物质帮助
行政物质帮助是指行政主体为了保障公民最基本的生存条件特别是生活贫困者的基本生存权利而为其提供一定的公共卫生条件、医疗、社会福利、就业机会等的行政活动。如向失业者发放社会保险金、最低生活保障金、为其寻找就业机会等。向残疾人发放社会福利金、向受灾者发放救灾款项或救灾物资、向烈士家属发放抚恤金等。（救助性行为；行政主体依照有关法律、法规或政策的规定为保障公民的基本人权而提供一定的金钱、其他的物质利益以及可以改善其生存状况的机会）
（二）行政经济补贴
行政经济补贴是指行政主体为了帮助行政相对人生活安定或从事某种经营发展活动而进行的某种经济性资助的行政活动，如为特定的企业或经营者提供优惠贷款或亏损性补贴等资金资助或者提供技术支持。（国家为实现特定公共利益给行政相对人发放的财产性资助的行为或活动，包括无偿性补贴和优惠性贷款，以及税收上的优惠如减免税收）
（三）行政供给
行政供给是指行政主体通过设置和经营公共设施、公共企业等方式，为相对人提供日常生活必不可少的公共服务的行政活动。如道路、公园、广场等供公众使用，建设学校、图书馆、博物馆、医院以及邮政、铁路、供水、供电、供气等企业为公众提供服务。（行政主体通过公共用物、公共设施或公共企业的设置、经营来为公众即行政相对人提供日常生活必不可少的公共服务的活动，其中公共用物指道路、桥梁、公园、广场等，公共设施指供公众使用的人和物的组织体，公共企业指具有公益性质、由国家经营、为公众提供日常生活必不可少的条件的企业、如铁路、邮局、煤气公司、自来水公司等，这是未来行政活动的主要内容）
补充：人权——第一代人权的保护依靠国家的不干预。第二代人权包括劳动权、休息权、社会保障权、受教育权等，以1919年德国魏玛宪法为显著标志，需要国家采取积极措施来干预。第三代人权主要指发展权，在国际，发达国家要帮助发展中国家实现其发展权；在国内，国家为公民提供发展条件。
本节内容参考范围：
1、教科书中相关内容；
杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年第1版；
2、国务院发布《关于在全国城市建立居民最低生活保障制度的通知》，1997年9月；
国务院发布《城市居民最低生活保障条例》，1999年10月1日施行。
补充：（1）行政给付是一种依申请行政行为（2）行政给付必须依法，这里的“法”包括法律、法规、规章及有关政策，并遵循法定程序（3）行政给付是授益性行政行为（4）市场经济•人权观念（5）赋予特定行政相对人一定的物质权益或与物质权益有关的权益（6）坚持公平、公正的原则（7）分为一次性、临时性和定期性

第八节 行政征收
一、行政征收的含义和特点
行政征收是指行政主体为了实现公共利益（或者说以公共利益为目的、为国家强制力为后盾，从行政相对人处获取一定金钱、实物或劳务的行为）或者根据国家或者社会公共利益的需要，以国家强制力作为后盾，依法向行政相对人有偿或者无偿地获取一定的实物、金钱或者劳务的行政行为。
二、行政征收的种类
（一）行政收税（又称税）
行政收税是指特定的国家机关（包括税务机关与海关）为了实现国家与社会经济目标，根据法律授予的行政权力依法强制地、无偿地取得财政收入的行政活动。（国家为实现一定经济目标，为保障国家机器正常运转，依照法律，从行政相对人处强制地、无偿地取得金钱的活动，不具有惩罚性）
（二）行政收费（又称费，是中国特有的现象）
行政收费是指行政主体为了满足特别的行政支出，向与特别支出存在特定关系的行政相对人收取货币的行为。国家税收作为“一般收入”来满足国家的“一般支出”，而对个别的行政相对人的特别受益活动而造成国家的特别支出的则通过向个别受益人收取费用的方式实现。我国目前的行政收费主要集中在资源费、建设费、排污费以及其他管理费方面。（针对特定人在特定活动中的支出属于特别支出，其中特定人通常是受益人，特别地，企业排污。弥补特别支出的特别收入是费；一般支出是税）注意：（1）收费必须有法律、法规的明确依据（2）收费目的是为了满足特别支出，而非整个国家财政的需要，因此应同税收相区分（3）只能向与特定支出有特别关系的人收取——治理的主要方式：费改税，制定行政收费法。费的内容包括（1）关于资源的使用费，如山川、河流、草原（2）建设费，港口、公路、机场（3）环保法中规定的排污费（4）管理费，如市场管理费
（三）行政征用是指行政主体为了满足公共利益的需要，依法取得行政相对人的财产（包括动产或者不动产）的所有权或者使用权并给与合理补偿的行政活动。（行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人的财产所有权或使用权，并给予合理补偿的行政行为。通常以各级政府为行政征用主体。我国宪法只规定征用，未规定补偿）
（四）行政征调
行政征调是指行政主体出于公共利益的目的，依法征集、调用一定的劳务的行政活动。包括特别征调（为了满足军事目的，在战争时期或者部队聚集时采用的一种方式，也称为兵役征调）和一般征调（除军事目的以外的征调，如兴修水利、修建铁路而征集调用劳动力的行为）（行政主体为了实现公共利益或以公共利益为目的，依照法律、法规或有关政策的规定，征集、调用一定的劳动力的行为）（一般由政府出面，有偿的使用劳动力——报酬；补偿）
本节内容参考范围：
1、教科书中相关内容；
2、《中华人民共和国税收征收管理法》；《中华人民共和国宪法》第10条第3款；《中华人民共和国土地管理法》关于土地征用的内容；
3、国务院关于“费改税”的文件以及农村“费改税”的实践。
补充：（1）特征：强制性，无偿性，法定性（2）行政征收主体与缴纳主体之间的关系是管理与被管理的关系，但缴纳主体作为被管理者有权依法向征收主体主张自己的权利（3）行政征收是国家凭借其权力参与国民收入分配和再分配的一种有效方式（4）满足国家为实现其职能而对物质的需要（5）行政征收是财产的单向流转（6）原则：法定原则；公平，公开原则；及时、足额征收并尊重行政相对人财产的原则，行政征收不仅要严格按照法定标准、条件和程序进行，而且应通过法律设定必要的监督和救济途径

第九节   行政裁决
一、行政裁决的含义与特点
行政裁决是指行政主体依照法律的授权，对平等民事主体之间发生的与行政管理活动密切相关但与合同无关的民事权益争议进行裁判的行政行为。（①法律法规规章的明确授权的特定行政主体②裁决的是民事权益纠纷③实行“不告不理”，行政裁决程序依当事人的申请开始④具有法律效力的单方行政行为，行政裁决是行政机关行使行政裁决权的活动⑤具有非终局性，民事纠纷当事人对行政裁决不服，能向法院提起诉讼）
（国务院规定卫生局无行政裁决权，只能进行行政调解。调解协议与行政裁决性质完全不同，前者对双方当事人无后者的法律强制力。调解协议是在双方当事人自愿的情况下达成的。对行政裁决不服，只能向法院提起诉讼或复议，而不能是民事诉讼，民事诉讼的核心是赔偿，但可附带地提起一个民事诉讼）
二、行政裁决的类型
（一）权属纠纷的裁决——财产的所有权或使用权的归属，包括自然资源和非自然资源
（二）侵权纠纷的裁决——一方当事人的合法权益受到他方的侵犯
（三）赔偿纠纷的裁决——一方当事人的权益受到侵害后，要求侵害者给予损害赔偿
（四）三者的内在联系——权属关系的确定是侵权事实得以确定的基础，侵权事实的确定又为损害赔偿请求提供了依据；三种纠纷各自的着眼点不同，争议的标的不同
三、行政裁决与行政调解的区别
行政裁决与行政调解都是行政主体解决民事纠纷的方法或者手段，以当事人的申请为前提，是行政主体进行行政管理的一种方式，在实践中，行政主体为了避免成为被告，往往将行政调解作为行政裁决的前置程序，从而出现行政主体久调不决或者违反自愿原则强制当事人达成调解协议的现象，这是需要纠正的。
两者的区别在于：
1、性质不同。行政裁决是一种行政法律行为，具有法律强制力，对行政主体和平等的双方当事人有法律约束力，而行政调解则是一种不具有法律强制力的行为，它类似于一种行政事实行为，行政事实行为通常以行政权为背景、是由行政主体依法作出的不具有法律强制力的行为；
2、对当事人的约束力不同。行政调解形成的协议是否得到执行取决于当事人的自愿，当事人不执行不能申请强制执行；行政裁决中所规定的内容属于当事人应当履行的义务（当事人必须履行裁决所确定的义务），当事人在法定期限内既不申请行政复议，也不提起行政诉讼，又不履行裁决中所规定的义务的，行政主体或者一方当事人可以申请强制执行。
3、救济的方式不同。调解协议反悔可以向法院另行提起民事诉讼，而对行政裁决不服则通过申请行政复议或提起行政诉讼来救济。
本节内容参考范围：
1、参考教科书中的相关内容；
2、《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国食品卫生管理法》。
本章思考题：
1、如何认识行政处罚设定权与实施权？
2、行政强制主要有哪些形式？如何认识行政强制与行政处罚的关系？
3、如何认识政府允诺的奖励行为？
4、如何理解行政审批制度的改革促进政府职能转变（经济调节、市场监管、社会管理、公共服务）？
5、如何理解行政给付的出现和发展体现了“服务行政”的理念？
6、如何实现行政征收行为的法治化？
7、如何认识行政裁决的性质？
补充：（1）行政裁决满足社会需要，充分发挥出行政主体管理相关领域的特长，及时、迅捷地处理有关争议（2）行政裁决的原则——公正，平等；简便，迅捷；客观，准确

第八章  行政主体的非强制性行为
第一节   行政合同
一、行政合同的含义和特点
行政合同是指行政主体在行政管理过程中为了实现行政管理的目的依法与行政相对人依法签订的具有行政法上权利义务内容的协议。（以行政主体为一方当事人，利用合同手段，实现行政管理的目的，并引起行政法上的权利义务发生变更或消灭的双方行政行为）其特征为：
1、行政合同的双方当事人中必有一方为行政主体。
2、行政合同的签订是基于行政管理的需要，为了实现行政管理的目标。
3、行政合同的内容表现为行政主体与行政相对人之间设立、变更或者消灭行政法上的权利义务关系，从而与民事合同相区别。（双方当事人形成的权利义务关系是行政法上的权利义务关系。这种权利义务主要就行政主体而言，行政主体的职权和职责具有同一性，这产生的直接后果是其权利义务不能随便免除、放弃或转移。行政主体在签订和履行合同时有一定的主导性、主导权利，居于主导地位。特权：①对行政合同的履行有指导和监督的权利；②若相对人不履行合同义务，行政主体有强制执行权和单方面解除合同的权利，对违法者还有制裁权；③根据情况需要可单方变更合同；④对合同内容有一定的解释的权利）
4、行政法是设立、变更或者终止行政合同的主要法律依据。
5、行政主体签订合同的行政目的性与相对人的民事目的性并存（有机结合）。
最典型的是政府采购合同——各级政府及其所属机构（公共管理机构）为开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要，在财政的监督下，以法定方式、方法、程序对货物、工程或服务的购买。
政府采购——各级国家机关、事业单位、团体组织以财政性资金（使用财政性资金）采购依法制定的采购目录以内的或采购限额标准以上的货物、工程或服务的行为。
特点：（1）资金来源的公共性   主要来自于财政拔款或由财政偿还的借款；（2）采购主体的特定性
国家有专门的采购实体，通常为政府机构、事业单位、社会团体等；（3）采购活动的非商业性   不以赢利为目的，而是通过购买为政府部门提供消费品，或为社会公众提供公共服务；（4）采购对象具有广泛性   货物、工程、服务；（5）采购具有很强的政策性   不能以采购人员的个人偏好体现，必须遵循国家的政策要求；（6）政府采购具有规范性   根据不同的采购对象、规模、时间的要求，采取不同的采购方式、程序，并且尽量采用公开招标、投标的方法；（7）政府采购的影响非常大   政府是国内最大的买主
6、由于行政主体往往具有一定主导地位，它应当承担更多程序性的义务；同样地，相对方享有更多程序性的权利。不引入程序权利可能导致行政主体的专制；双方事实上地位的不平等可能导致行政主体滥用行政权力和主导地位，有滑向行政强制、行政命令的危险。
（1） 协商时，为使协商更充分、正当、有效，应建立事先公告、咨讯公开制度，以及体现公开、平等、竞争原则的招标制度——①事先公告指的是保证对合同感兴趣的相对人参加到合同的订立活动中来②资讯公开使相对人了解订立合同的资料，更加具有目的性③招标更能体现公平、公开
（2） 为防止行政主体滥用行政权力（行政恣意），需要建立说明理由制度、回避制度、告知救济途径和期限制度，以保障相对人程序上的权利
二、行政合同的主要种类
1、政府采购合同；2、国有企业承包或者租赁合同；3、国有土地有偿转让合同；4、人事聘用合同；5、粮食征购合同；6、房屋拆迁、移民安置及补偿合同；7、供电合同；8、国有绿化合同。
（1） 依据所涉及的范围不同，分为内部行政合同和外部行政合同
（2） 依据合同是否具有金钱的给付内容，分成金钱给付行政合同和非金钱给付行政合同
（3） 以合同是否包含民事目的又分为混合合同和纯粹合同
（4） 我国的公职合同——由行政主体与所属公务员，或到行政机关应聘者签订的合同。加强管理，调动公职人员的主观能动性
（5） 买卖出让合同；承包租赁合同；专业的行政管理合同；教育委托合同（如委培）；公益捐赠合同（非行政合同，而是民事合同，因为行政合同是为了实现行政管理）
——行政合同的功能：（1）扩大行政参与，实现行政民主化，只要参与就是民主（2）有利于弥补立法不足，在国家法律没有明确、及时地规定时，无立法或立法规定笼统（3）有利于弥补公共服务竞争的不足，带动内部制度建设，强化行政组织的运行管理，使其能提供良好的公共服务（4）有利于简化和明确纠纷的处理
三、法国有关行政合同的立法和实践
本节内容参考范围：
1、教科书中相关内容；
2、张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社1994年版；
   余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版；
   王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版；
3、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、
补充——（1）行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现（2）行政合同具有如下特征：①行政性：行政主体相互之间也可以订立行政合同；合同内容是公益还是私益是决定是行政合同还是民事合同的重要标准；行政主体与行政相对一方在行政合同中的不平等的法律地位②合意性：行政合同的订立必须以行政主体与行政相对人共同协商一致为前提；行政相对一方不能选择行政主体，这是由行政事务管辖权的法定性所决定的；行政合同的内容具有可妥协性③法定性（3）行政合同的原则：①公开竞争原则订立行政合同要求行政主体事先公开可以通过行政合同来完成的行政事务；行政合同在签订的过程中要求行政主体平等地对待行政相对各方；最优方案②全面履行原则：诚实信用对于拥有行政优益权的行政主体来说尤为重要；因情事变更导致行政合同的订立基础丧失时，行政合同应当根据法定程序解除；行政合同不断地订立与消灭，使行政主体以非强力手段实现着其原本要通过行使行政职权才能达到的目的③公益优先原则：行政主体为了维护公共利益，可以依据行政优益权变更或者解除行政合同；行政主体有权变更或者解除行政合同；行政主体对行政合同的履行有监督权，在必要时可对行政相对一方采取强制或者制裁措施；行政相对一方有依法提起行政复议或者行政诉讼的权利；公共利益的最终确定权在于法律的规定和法院依法律原则、精神所作的解释（4）行政合同的实施：①订立方式：招标，拍卖，协议，其中，协议适用于行政合同的内容具有较强的专业性，因此，其公开性程度较低②基本内容：行政主体的权力和职责，包括监督权，单方变更、解除合同权，制裁权；承诺兑现义务，赔偿义务。行政相对一方的权利和义务，包括获得报酬权，获得赔偿权；全面履行义务，接受管理监督义务（5）行政合同的法律救济：行政合同纠纷有两种救济途径，即提起行政复议和提起行政诉讼。行政合同的纠纷属于行政纠纷，在审查行政合同时，如果单行的法律、法规有明确的规定，则按照法律法规的规定；如果没有法律法规的明确规定，则可以适用行政法的原理和基本原则。行政合同纠纷可以适用调解。行政合同的纠纷承担的责任形式主要是赔偿责任，因此，在处理行政合同纠纷时，可以适用民事法律的有关规定。

第二节   行政指导
一、行政指导的含义与特征
行政指导是指行政主体在法定职权范围内，为了实现一定的行政（管理）目的，而采取的非强制性手段以谋求相对人的同意或者合作，引导相对人为或者不为一定行为的本身没有法律拘束力的行为。其特征为：1、单方性；2、特定目的性；3、方式的多样性；4、不具有法律强制力。（行政主体在法定职权范围内，为了实现一定的行政管理目的，针对特定或不特定相对人采取的非强制性手段，谋求相对人的合作或同意，引导相对人为或不为一定行为的、本身无法律约束力的行为）
1． 以行政权力为背景，行政权非主导，无法律拘束力
2． 行政合同是双方的行政法律行为；行政指导是单方的行政事实行为，非行政法律行为，没有法律后果，无强制执行
3． 单方性问题
4． 行政主体依据法律规定、原则、规则、精神指导，不能随意指导，“滥指导”
5． 方式多样：发布官方信息、制定导向性政策、提供资金支持、提供技术支持、劝告、披露信息等，行政调解也是一种典型的行政指导
6． 不具有法律上的强制力，不能强迫相对人接受指导
二、行政指导的分类
（一）规制性或者抑制性行政指导：约束相对人某种权利或增加其义务，主要是行政主体为了增进社会的公共福利，维护公共利益，预防或防止危害社会公共利益现象发生，对有关影响破坏社会公益的行为以规范或抑制。包含提醒或告诫的内容
（二）调整性或者调停性行政指导：主要特征（内容）是劝说或协调。调整相对人之间的利害关系，或使相对人有效配合行政主体的行政管理而采取的指导
（三）辅助性或者促进性行政指导：基本特点（内容）是出主意、想办法、给建议，通过指导帮助或促进相对人实现其某种利益，行政指导能够弥补市场失灵和政府失灵的缺陷
三、目前行政指导存在的问题及其解决途径
（一）存在问题
1、行为不透明，多呈暗箱操作；
2、动机不够纯正；
3、责任不够明确；
4、救济缺乏力度。
（二）解决途径
1、行政指导应当依法进行，遵循相应的原则、规则；
2、行政指导行为应当遵循一定的程序进行；
3、明确相应的法律责任，建立完善的救济制度。
四、日本行政指导简介
本节内容参考范围：
1、教科书中相关的内容；
2、莫于川：《行政指导论纲》，重庆出版社，2001年版；
   杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版。
思考题：
1、列举行政合同的种类？行政合同有哪些作用？
2、如何认识行政指导的性质和功能？

第九章   行政程序
一、行政程序的含义与特征
行政程序是指行政主体作出行政行为的步骤、顺序、方式、时限等内容的总称，以保障行政权力合法高效行使以及充分保护行政相对人的权利为目的。（由行政行为的方式、步骤、顺序、时限所构成的行政行为的过程，即行政行为的程序）（以行政权力的行使为主要内容的程序，具有危害相对人权利的危险）（行政相对人参与程序的目的是得到好处，行政程序也包括行政相对人对行政程序的参与，它是附属或次要的部分）
二、行政程序法
行政程序法是规范行政程序的法律规范的总称。（广义的行政程序法是有关行政主体行使行政权的方式、步骤、顺序、时限的法律规范的总称。我国没有《行政程序法》中的行政程序法指的是狭义的行政程序法典。
三、行政程序法的价值
（一）公正；
（二）效率。行政程序法的价值目标模式是公平优先，兼顾效率
（三）行政程序的两大功能或价值：规范行政权力，使之合法行使，政府成为法治政府、责任政府；行政程序法有助于保障公民的法律地位、人格尊严，也就是保障人权
四、行政程序法的基本原则
（一）行政法治原则；
（二）行政民主原则；
（三）行政公正原则；
（四）行政效率原则。
五、行政程序法的基本制度
（一）信息公开制度（情报公开制度、行政公开制度）：保障公民的知情权，并对知情权（了解权、得知权）加以必要地限制的制度。知情权是有关个人或组织有权知晓行政档案及相关信息的权利。最完备的是美国，有四法律，即《信息（情报）自由法》、《阳光下的政府法》、《联邦隐私权法》、《联邦咨询委员会法》。
必备的三方面内容——
1． 行政主体必须依职权或依申请将有关行政管理的资料或信息向社会公开，对应《信息（情报）自由法》
2． 行政主体应当自觉地向社会公众公开其会议的过程，对应《阳光下的政府法》
3． 情报公开不得侵犯公民的隐私权，除法律另有规定以外；行政主体在未取得个人书面同意前，不得向社会公开其个人资料或者关于本人的记录
（二）听证制度：行政主体在作出影响行政相对人的合法权益的决定之前，应当告知决定的理由和听证权利，行政相对人向行政主体表达意见、提供证据以及行政主体听取意见、接纳证据所构成的一种法律制度
（1） 选择没有偏见的官员作主持人的权利
（2） 在合理的时间之前得到听证通知的权利
（3） 提出证据进行辩护的权利
（4） 聘请律师陪同出席的权利
（5） 要求行政主体只能以案卷中所记载的经过双方当事人辩驳、质证的证据作出裁决的权利
（6） 取得全部案卷副本的权利
（三）说明理由制度：行政主体在作出行政行为决定时，必须告知相对人作出决定的事实根据和法律根据。可以免除行政主体说明理由的义务的例外情况——
1． 如情况紧急，行政主体没有时间说明理由，可不说明
2． 行政主体对行政相对人的请求不作答复被认为是同意相对人的请求的情况
3． 法律规定的保密事项
4． 行政决定并未限制公民权利
（四）回避制度  保证行政程序的公平、公正；与案件有利害关系的工作人员不能参与本案的处理过程的专门的行政程序制度
与案件有利害关系的情况：（1）工作人员是本案的当事人；（2）工作人员是本案当事人的近亲属；（3）工作人员与本案的当事人有法律上的权利义务关系，主要是经济关系；（4）工作人员与本案的当事人有个人恩怨关系，可能影响案件的处理
或者由工作人员主动申请，或者由当事人向工作人员所在的行政主体申请，或者由工作人员所在的行政主体直接责令工作人员回避
由行政机关的主要责任人或其他领导人员决定工作人员的回避；对决定不服，当事人可申请复议一次；在决定作出之前，工作人员原则上应停止参与案件的处理，并且他在此之前参与的工作应当视为无效；行政首长驳回回避请求，并应说明理由
（五）审裁分离制度（职能分离制度）——将行政主体的某些相互联系的职能予以分离，由不同的机构或人员来分别行使，如调查机构和人员与裁决机构和人员的分开
（六）案卷（排它）制度——行政主体应当对作出行政行为的整个过程制作记录建立案卷
案卷排它规则：只能以记录在案卷中的证据为作出行政决定的依据。
（七）禁止单方面接触制度——行政主体就同一个事项的两个或两个以上的相对人作出行政决定时，不得在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，或者听取其陈述、接受其意见（需要双方当事人对质的情况）
（八）证据制度——行政主体用来查明案件的真实，收集和审查、判断证据的程序制度
（1） 谁主张谁举证（行政程序、诉讼程序的最核心的规则）
（2） 不得强迫被管理者自证其违法
（3） 非法证据排除规则：非法证据不能作为判案的依据，这是一个普遍的规则。（美国）违法程序获取的证据视为非法证据；（中国）严重违反法定程序的证据才予以排除，为了保证行政管理顺利进行，在现有条件、情况下有效地处理违法案件，我国对该原则的实施并不严格
（4） 行政案件排它规则
（九）时效制度
补充：现代行政程序法的发展过程——（1）第一阶段：20世纪初，奥地利于1925年颁布《行政程序法》，开始注意对行政权力的控制和制约，是现代行政程序法的鼻祖；（2）第二阶段：20世纪50年代，美国于1946年制定《联邦行政程序法》，形成制定行政程序法的高潮；（3）20世纪90年代，以韩国和日本为代表的东亚国家开始制定行政程序法，同时，50年代制定行政程序法的国家开始对本国的这一法律进行修正
本章内容参考范围：
1、教科书中相关内容；
2、皮纯协主编：《行政程序法比较研究》，
思考题：
1、如何建立我国行政程序法律体系？
2、行政程序的违法责任应当如何承担？

第三篇  救济论

第十章   行政复议

一、行政复议的基本含义与特征
一种行政行为；一种权利救济行为；一种法制监督行为；一种行政司法行为
二、行政复议的受案范围
1． 内部行政行为不能提起行政复议
2． 把一些抽象行政行为纳入行政复议的受案范围，即国务院和县以上人民政府制定的规范性文件
3． 行政相对人只能就某一个具体行政行为提起复议，同时可以附带提起对相关的即该具体行政行为所依据的抽象行政行为的复议
三、行政复议的参加人
1． 律师完全可以参加到行政复议程序中，申请人、第三人可以委托代理人
2． 第三人是指跟具体行政行为或案件结果有利害关系而未提起复议的当事人，第三人可参加到复议中来
3． 被申请人不能委托代理人
四、行政复议的管辖
1．“条条”管辖（向上级主管部门申请复议）；“块块”管辖（向同级的人民政府申请复议）；选择管辖；自我管辖
2． 1990年：以条条管辖为主块块管辖为辅
3． 1994年：县级以上人民政府及其工作部门由行政相对人自主选择；省级人民政府、国务院各部门作出的具体行政行为实行自我复议
4． 1999年：除了与1994年相同的内容外又新增内容。国税、金融、外汇、海关、国家安全实行“条条”管辖；对自我复议不服时，或者向国务院再复议（这是终极复议，不能再提起诉讼），或者直接提起行政诉讼
5． 复议机关与复议机构：后者是前者即享有行政复议权的行政机关内部设立的一种专门负责行政复议案件受理、审查和裁决工作的办事机构
6． 行政复议的审查是全面的，包括申请人未提出的内容
五、行政复议的审查程序
六、行政复议的裁决形式
七、《行政复议条例》与《行政复议法》
1． 复议功能的定位：纠正行政主体的违法或者不当的具体行政行为，以保护行政相对人的合法权益
2． 行政复议的范围的突破：附带审查
3． 便民原则：（1）申请期限60天（2）书面申请和口头申请相结合（3）对县级以上人民政府的工作部门既查选择“条条”，也可选择“块块”；可以由同级人民政府转交上级主管部门
4． 责任的明确、落实、强化：复议机关夫正当理由不受理时，其上级机关责令其受理或直接代之受理；法律责任方面，对直接负责的主管人员或负责人员给予行政处分
本章内容参考范围：
1、教科书中相关内容；
2、《中华人民共和国行政复议法》。

思考题：
1、如何认识行政复议的性质和作用？
2、怎样完善我国的行政复议法律制度？
补充：禁止更不利（益）变更原则（禁止加重原则）（特别是行政处罚）
（1） 行政诉讼程序中上诉不加刑原则，保障和维护上诉权
（2） 当保护公民复议申请权与保障上级机关对下级机关的监督权，或与以事实为依据、以法律为准绳发生冲突时，保护公民的复议申请权优先
（3） 复议机关对合理性和合法性进行全面审查，但不能作出增加相对人（直接相对人）义务的复议决定
两种终局裁决的情况即排除司法审查的情况
（1） 选择型的终局裁决：自我复议
（2） 自然资源的权属裁决：自然资源的权属政策性很强，往往不是依据法律作出的；不符合法治，也不符合中国加入WTO的承诺
（3） 涉及国家秘密、国家安全、国家主权，以及专业性强而法院无法处理的事项属于行政系统最终裁决的事项
第十一章   行政诉讼
一、行政诉讼的含义和特征
由独立于行政管理机关的国家机关，根据公民（行政管理相对人）的申请，运用司法程序，审查行政行为合法性，从而解决行政争议的制度
（1） 行政法院模式：以法国为代表，行政系统内部独立于行政管理机关的行政机关；德国的行政法院属于司法机关
（2） 普通法院模式：英美法系，中国实际上也是这种模式，专门设立行政审判庭来受理行政案件；而英美是由民庭受理
基本立法目的：保护公民、法人或其他组织的合法权益免受非法行政的侵害；附带监督行政权
二、行政诉讼的基本原则
1． 人民法院依法独立行使审判权的原则——在我国，法官对合议庭庭长负责，合议庭庭长对院长负责；而真正的法官独立是法官只对自己的良心负责。错案追究制
2． 审查具体行政行为合法性的原则——只审查具体行政行为而不审查抽象行政行为；只审查其合法性问题而不审查其合理性问题，这是司法权与行政权的划分，合理性问题属于行政机关自由裁量的范围，由行政专家判断，法律专家无法判断
3． 公开、合议、回避原则，两审终审原则
4． 检察监督原则——检察机关有权对行政诉讼（人民法院的审判活动）进行法律监督
方式：（1）提起诉讼，有权以原告人身份起诉（2）支持起诉（3）出席监督（4）依照上诉程序进行抗诉，检察院作为上诉人在上诉期限内就尚未生效的判决向上诉法院进行上诉（5）依照审判监督程序进行抗诉，对于已经生效的判决或裁定进行抗诉（行政诉讼仅此一种方式）
行政公诉制度：在公民、法人及其他组织尚未提起的前提下，以检察院为原告，对侵犯国家权益的具体行政行为提起行政诉讼

三、行政诉讼的受案范围
四、行政诉讼的当事人
1． 行政诉讼的当事人：原告、被告、第三人及其法定代理人或委托代理人
2． 行政诉讼的（其他）参加（参与）人：证人、鉴定人、戡验人、翻译人员
五、行政诉讼的证据
六、行政诉讼的审理程序
七、行政诉讼的判决
八、行政判决的执行以及非诉执行

本章内容参考范围：
1、教科书中相关内容；
2、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版；
3、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》法释[2002]21号。

思考题：
1、行政诉讼与行政复议的受案范围有哪些异同？
2、如何理解法院调查取证与当事人举证间的关系？
3、行政诉讼的判决有哪几种？

第十二章   国家赔偿与国家补偿

第一节    国家赔偿

一、国家赔偿概述
（一）国家赔偿的含义与特征
（二）国家赔偿与相关概念的区别
二、国家赔偿责任的构成要件
三、国家赔偿的范围
四、国家赔偿的程序
（一）行政赔偿的程序
（二）刑事赔偿的程序
五、国家赔偿的方式与标准

本节内容参考范围：
1、教科书中相关内容；
2、马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》，中国法制出版社1994年版；
3、《中华人民共和国国家赔偿法》；《中华人民共和国民法通则》。

第二节   国家补偿

一、国家补偿的含义与特征
国家补偿是指国家机关因合法行为给相对人的权益造成的损害所给予的补偿。包括立法补偿、行政补偿和司法补偿。
二、国家补偿的标准、程序及救济

本节内容参考范围：
1、教科书中相关内容；
2、《中华人民共和国土地管理法》（全国人大常委会，1998年8月）；《中华人民共和国土地管理法实施条例》（国务院，1998年12月）

思考题：
1、国家赔偿责任的构成要件有哪些？
2、国家赔偿的申请人与被申请人的种类有哪些？
3、国家赔偿的方式有哪些？
4、国家补偿的性质和程序是什么？

作业：
案例分析：

一、刘燕文诉北京大学拒发毕业证书案

刘燕文是北大92级无线电电子学系电子、离子与真空物理专业博士研究生。
1994年4月27日，刘燕文通过北大安排的笔试考试，
1994年5月10日，通过博士研究生综合考试，成绩为良。
之后，刘燕文进入博士论文答辩准备阶段。
1995年12月22日，刘提出答辩申请。将其博士论文《超短脉冲激光驱动的大电流密度的光电阴极的研究》提交学校，由学校有关部门安排、聘请本学科专家对该论文进行评阅和同行评议。其中，同行评议人认为该论文达到博士论文水平，同意答辩。评阅人意见为：“同意安排博士答辩”。
1996年北大论文学术评议、同行评议汇总意见为：“达到博士论文水平，可以进行论文答辩”。

1996年1月10日，刘所在系论文答辩委员会召开答辩会，刘经过答辩，以全票7票通过了答辩。系论文答辩委员会作出决议：“授予刘燕文博士学位，建议刘燕文对论文作必要的修订”。
1996年1月19日，刘所在系学位评定委员会讨论博士学位，应到委员13人，实到委员13人，同意授予刘燕文博士学位者12人，不同意授予刘燕文博士学位者1人，表决结果为：建议授予博士学位。
1996年1月24日，北京大学学位评定委员会召开第41次会议，应到委员21人，实到委员16人，同意授予刘燕文博士学位者6人，不同意授予刘燕文博士学位者7人，3人弃权。该次会议将3票弃权票计算在反对票中，其表决结果为：校学位评定委员会不批准授予刘燕文博士学位。之后，北京大学据这一表决结果颁发给刘燕文博士研究生结业证书，而不是博士研究生毕业证书。

1999年9月24日，刘燕文以北京大学学位评定委员会不批准授予其博士学位为由向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼，该诉讼以北京大学学位评定委员会为被告；同日，其又以北京大学拒绝颁发博士研究生毕业证书为由，向海淀区人民法院提起行政诉讼，该诉讼以北京大学为被告。海淀区人民法院经过审理，于1999年12月17日，以（1999）海行初子第103号行政判决书对第一个行政诉讼案件做出判决：（1）撤销被告北京大学学位评定委员会1996年1月24日做出的不授予原告刘燕文博士学位的决定；（2）责令被告北京大学学位评定委员会与判决生效后3个月内对是否批准授予刘燕文博士学位的决议审查后重新做出决定。同日，以（1999）海行初字第104号行政判决书对第二个行政诉讼案件做出判决：（1）撤销被告北京大学1996年1月为原告刘燕文颁发的（96）研结证字第001号博士研究生结业 证书；（2）责令北京大学在判决生效后2个月内向刘燕文颁发博士研究生毕业证书。

北京大学学位评定委员会和北京大学分别向北京市第一中级人民法院上诉，一中院做出撤销原判，发回重审的裁定。海淀区人民法院经审理后驳回刘燕文的诉讼请求。

问题：
1、如何认识高等学校在行政诉讼中的地位？
2、校学位评定委员会在行政诉讼中的地位如何？
3、刘燕文起诉是否超过行政诉讼时效？
4、如何认识我国现行的学位评定体制？


二、周生庚诉金坛市人民政府认为通告违法案

案情简介：

原告周庚生诉称：被告金坛市人民政府以自己的名义对外发布通告，公开拍卖客运线路牌，违反了《公路运输管理暂行条例》的规定，且被告收费的规定亦无法律依据，线路牌不是《中华人民共和国拍卖法》规定的特定物，被告对此进行拍卖不符合该法规定，且被告对其管辖区内的公路只有管理权而无所有权和处分权，故其没有委托拍卖客运线路的职权，被告对线路牌进行拍卖不利于运输市场的自由竞争和协调发展，而将形成垄断，被告的行为侵犯了原告的合法权益，据此，请求法院依法确认被告2000年4月8日做出的《通告》违法，并赔偿原告的一切经济损失，由被告承担本案的诉讼费。

被告金坛市人民政府辩称：被告发布的《通告》是依据有关部门规章、地方性法规和其他规范性文件做出的，该《通告》并不违法，被告发布该《通告》并不针对特定的对象，应属于抽象行政行为，法院应驳回原告的起诉。

常州市中级人民法院经审理查明：原告周生庚系苏D-A4052号牌中巴车车主。1998年，被告因周生庚在当年度的中（农）巴车线路牌经营权优先招标中未能竞买成功和未参加当年的新增额度中巴车线路牌拍卖而收回了其原由常州市运输管理处于1997年核发给其的有效期为1997年7月1日至1998年6月30日金坛——常州的线路牌及由金坛市运输管理处于1996年7月核发给其的公路运输经营许可证。之后，周生庚停止运营至今。2000年4月8日，被告做出坛政发（2000）49号《通告》，决定对中（农）巴车线路牌实行有偿使用，规定“凡我市车籍，经营市内、市外的中（农）巴车都必须通过招标交纳有偿使用金，方能或的经营权”。该《通告》并对中（农）巴实行有偿使用招标的优先权、用于招标的缺空车辆额度数、申请参加竞买人的资格、有偿使用金的主要用途、办理有偿使用手续的截止时间、有偿使用年限、有偿使用工作实施单位等一并作了规定。嗣后，被告即通过电视媒体等方式对上述《通告》进行了宣传，并制作了有关的宣传材料。同月，被告根据《通告》规定，分别举办了中（农）巴士市内、市外线路牌的优先招标和金坛市中巴车营运权期满空额公开招标拍卖。
庭审中，原告代理人虞春梅陈述，周生庚未参加上述拍卖活动，是其与丈夫受周生庚委托参加了被告举行的上述拍卖会。但周生庚、虞春梅均未能提供委托参加拍卖的相关证据。2001年1月18日，周生庚因未参加拍卖而丧失营运资格后向本院提起行政诉讼。

问题：

1，金坛市人民政府发布的《关于中（农）巴车线路牌有偿使用的通告》是否具有可诉性？
2，政府是否有权将公共客运交通的营运线路以拍卖等方式有偿出让？为什么？

参考以下规范性文件：
1，建设部1993年5月18日建城（1993）386号《城市公共客运交通经营权有偿出让和转让的若干规定》。
2，交通部1997年8月交公路发（1997）516号《道路运政管理工作规范》。
3，江苏省人民政府2000年1月14日苏政发[2000]11号《关于切实加强出租汽车等城市公共客运交通管理工作的意见》
4，江苏省交通厅1993年8月13日苏交运（1993）第61号《江苏省公路客运营运线路招标管理办法（试行）》。

三、张银霞诉沁阳市崇义镇赵儒村村委会不以办理户口迁入案

张银霞诉称：1986年12月10日，我与赵儒村的杨延平办理结婚登记，1988年2月生一子取名杨盼盼，由于工作关系，我和儿子的户口一直在灵宝市新灵。1998年9月，赵儒村委秋收时重新承包耕地，我要求将我和儿子户口迁入赵儒村，村委会以我结婚超过三个月为由，拒绝办理入户迁移手续。后又提出每人交纳5000元方可入户。我认为村委会的决定与法无据，要求法院判令赵儒村委协助公安机关给我和儿子办理户口迁入手续。

赵儒村委辩称： 村委在1998年5月22日就制定了“关于赵儒村户口迁移的规定”，规定7种人村委一律不办理户口迁入手续。原告属于结婚超过3个月未办理的情况。1998年9月原告乡村未申请办理入户手续，因已经超过村委规定可办理入户（1998年8月底以前）时间，所以村民代表不同意。1999年9月9日村民代表研究同意仍然按照1998年5月22日村委规定办理。2001年5月8日，村民代表研究决定，象原告这种情况入户的，须每人交纳公益事业基金及农田水利建设费5000元方可入户，现村民自治，村委无法否定村民代表的意见

沁阳市人民法院公开审理查明：原告张银霞系河南省灵宝市新灵东街人。1986年12月10日，与赵儒村的杨延平结婚，婚后夫妻一直在灵宝市新灵居住，未办理户口迁移手续。1988年2月生一子取名杨盼盼。赵儒村委在1998年5月22日制定“关于赵儒村户口迁移的规定”，主要内容是对本村下岗工人，沁阳西小区户口等7种人不得办理入户手续。其中由“结婚三个月之内必须办理迁入手续，否则不予办理的规定”，该规定从1998年9月开始施行。原告张银霞与丈夫杨延平在1998年9月向被告申请办理户口迁入手续，被告以此规定不予办理。后原告多次上访告状，村委均以此规定和村民代表大会讨论不同意入户或入户须交钱等为由，拒绝为原告办理入户手续，原告诉至本院。

上述事实由下列证据证明：

1，原告的结婚证及与丈夫杨延平户口本，证明属于正常婚迁。
2，沁阳市公安局崇义派出所的调查报告，证明原告多次要求有关部门处理及派出所不予办理户口迁入的原因。

问题：

1，如何看待村民委员会的法律地位，其是否具有行政主体资格？
2，如何认识村民代表大会决定的效力？如何适用法律优先原则和法律保留原则？

四、李伟珍诉钦州市公安局行政侵权赔偿

原告：李伟珍，系受害人梁永成之母，女，1938年7月13日生，广西钦州市人，钦州市钢窗厂退休职工，住钦州市钦州镇板桂街137号
一、二审委托代理人：杨南光，钦州市经贸律师事务所律师
二审委托代理人：章太春，钦州市金湾律师事务所律师

被告：（上诉人）：广西壮族自治区钦州市公安局
法定代表人：鄂廷山，局长。
一、二审委托代理人：黎翎翎，钦州市公安局法制科干部。
一审委托代理人：凌东平，钦州市公安局法制科干部。
二审委托代理人：张可才，钦州市公安局法制科副科长。

案情：

1996年5月21日晚8时，钦州市公安局戒毒所派员讲原告之子梁永成抓到该所实行强制戒毒。当晚零时，戒毒所的保安员张协武、李文强、黄凯钦等人将梁永成拉出戒毒仓进行殴打。凌晨二时许，梁永成因被殴打死于戒毒所仓内。事后，原告李伟珍向钦州市中级人民法院提起行政赔偿诉讼，请求法院判决确认被告钦州市公安局对梁永成实行强制戒毒并殴打致害的行为违法，判令被告赔偿梁永成的死亡赔偿金、丧葬费共计人民币86000元给原告。

原告诉称，被告随意抓走梁永成并实行强制戒毒，是造成梁永成死亡的前提和基本原因。张协武等人执行戒毒所交付的保安工作，与被告实施强制戒毒密不可分，他们的违法行为致梁永成死亡的严重后果当然由被告承担。戒毒所是被告所属的单位，被告对戒毒所负有监管的责任。张协武等人殴打梁永成致死是被告对戒毒所管理不善所致，理应承担法律责任。原告的诉讼请求正当、合法，请求法院依法保护原告的合法权益。

被告辩称，梁永成确属吸毒者，我局对其采取强制戒毒措施是正确的。梁永成的死亡是戒毒所聘用的临时工张协武等人所为，与我局无关。张协武等人不属我局工作人员，我局也没有授予他们任何职权。他们的行为纯属个人犯罪行为，不属国家赔偿范围。另外，原告不具备行政赔偿请求人的主体资格。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

一审法院经审理查明，1996年5月21日晚8时，钦州市公安局戒毒所以梁永成吸毒为由，在未办理任何手续的情况下，将其抓到戒毒所实行强制戒毒。当晚零时许，戒毒所的保安员张协武、李文强和黄凯钦等人以梁永成“难讲话”、“不讲理”为由，将其带出一号戒毒仓到门前空地上，用木棍、铲柄殴打约二十分钟后拉回戒毒仓。梁永成被打后于凌晨二时死于戒毒所内。经法医鉴定，梁永成死于钝性暴力所致的大面积软组织挫伤。事后，张协武、李文强、黄凯钦北人民法院以故意伤害罪分别判处死缓、有期徒刑十二年、七年。李伟珍于1998年9月2日向钦州市公安局提出书面申诉，要求赔偿其子梁永成的死亡赔偿金、赡养费95600元。市公安局于同年9月7日以不属赔偿范围为由，做出不予赔偿的答复。同年10月16日，李伟珍申请市公安局复议，市公安局于同年10月28日做出不予赔偿的答复。李伟珍不服市公安局的答复，于同年11月16日向本院提起行政诉讼。

以上事实有钦州市公安局《关于李伟珍信访案件的答复》、《关于李伟珍申诉一案的答复》，钦州市机构编制委员会《关于成立钦州市强制戒毒所的批复》、钦州市中级人民法院和广西壮族自治区的高级人民法院对张协武、李文强、黄凯钦的《刑事判决书》、《刑事裁定书》及钦州市公安局刑事预审卷中黄凯钦的供述、陈国喜的证明材料等所证实。

法院的判决略。

问题：

1、如何看待公安机关成立戒毒所强制公民戒毒的权力？
2、请分析公安局下属的戒毒所的性质和地位。
3、戒毒所聘用人员应当具备怎样的资质和条件？如何看待他们的行为性质？其行为所造成的后果应当由谁来承担责任？请从理论上和法律上加以分析。

这么好的东西没人要么？
我收下了
谢谢楼主！

怎么没有人回帖啊??
这么好的楼主!!
赞一个!

谢谢～～～～～～[s:7]

谢谢，我要考行政法的！
我QQ617346520