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标题: 粉墨登场----人人都需要的<民法>笔记 [打印本页]

作者: webweb 时间: 06-4-20 20:52
标题: 粉墨登场----人人都需要的<民法>笔记
民法概述
狭义的民法不包括婚姻法和属于传统商法内容的法律规范。《民法通则》不是民法典。（B1）
我国民法的渊源包制定法（宪法，法律，行政法规，地方性法规、自治法规和特区法规，有权解释）；国际条约；习惯（房屋典当）。（B2）
民事法律事实是法律规定或承认能产生民事后果的事实（包括与意志无关的事件和与意志有关的行为，行为并不要求是合法的，也包括侵权行为等）。
形成权主要包括：承认权，选择权，撤消权，代位权，抵消权，解除权，继承权的抛弃权。
矿藏、水流的所有权归国家，为专属的民事权利。特殊情况，国家可成为民事法律关系主体。
民事权利的保护分为：国家保护；自我保护（自助行为和自卫行为）。
紧急避险造成损害，由引起险情的人承担民事责任。自然原因引起，避险人不承担或适当承担民事责任。因避险不当或超过必要限度造成不应有损害的，避险人应适当承担民事责任。
在民事活动中，无限责任是原则，有限责任是例外。

自然人
出生时间以户籍证明为准；无证明，以出生证明为准；无医院证明，参照其他有关证明认定。
自然人有些特殊的民事权利能力并不是开始于出生，而要达到一定的年龄，如结婚；《民法通则》规定，自然人死亡，其权利能力灭失，对于死者某些权利的保护，不是基于民事权利能力，而是基于死者遗族或社会利益的综合考虑。
无、限制民事行为能力人造成他人损害，由监护人承担民事责任；尽了监护职责的，可以适当减轻他的民事责任。在通常情况下，民事行为能力与民事责任能力（又称侵权责任能力）是一致的，如完全民事行为能力人具有民事责任能力；但有时则不一致，如，限制民事行为能力人在一定范围内具有民事行为能力，但不一定具有民事责任能力。
案例提示：某人疯癫，只要达到年龄，就具有民事行为能力，并不因为朋友“认为”他没有精神病；因为周围的人认为他没有行为能力、法院“认为”他没有行为能力的选项是错误的。
近亲属以外的其他人担任监护人并非法定义务，他们愿意担任监护人应当得到未成年人父母（或精神病人）所在单位或者住所地居民委员会、村民委员会的同意。实在没有监护人，由所在单位、居民（或村民）委员会、民政部门担任。
监护人将部分或者全部监护职责委托给他人期间，被监护人有侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担。但是，被委托人未尽监护职责确有过错的，被委托人承担连带责任。如果有约定，则应按照约定。
案例提示：除了（外）祖父母和兄弟姐妹之外，其他亲属愿意成为监护人，都要经过指定；叔叔之间未经指定，不能协议确定监护人。
有关组织指定监护人，书面或者口头通知被指定人认定指定成立。不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。
监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。
财产保管人在宣告失踪期间处置其房产，如果被第三人合法占有，失踪人回来不能请求返还；恶意取得财产的保管人处置，要返还处置所得价款并赔偿损失和利息。对于恶意保管人挥霍失踪人的钱款，失踪人有权要求返还并支付同期银行的“存款利息”。
教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。
在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。
“下落不明”的起算时间，从公民音讯消失之次日起算。如果直接说“下落不明”，已经是次日了。如98年5月9日下落不明，00年5月9日即可申请宣告，不必等到5月10日。
宣告失踪，由被宣告失踪人住所地法院管辖。与居住地不一致，由最后居住地法院管辖。
是否患有精神病，法院应根据司法精神病学鉴定或参照医院诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件情况下，也可参照群众公认的当事人精神状态认定。但以利害关系人没有异议为限。
债务人下落不明，但未被宣告失踪，债权人要求清偿债务，可公告传唤缺席判决或中止诉讼。
在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病，法院认为确有必要认定的，应当按照民诉法特别程序，先作出有无民事能力的判决。确认精神病人为限制民事行为能力人的，应当比照民诉法的特别程序进行审理。

法人
法人以主要办事机构所在地为住所地。企业法人的特点：依法、连续经营，利润分给出资者。
铁路分局是法人，火车站不是；邮电局、电话局是法人，邮电所不是；银行分行、支行没有法人资格；航空公司、机场都是独立法人。
机关只有从事经济活动时才以法人资格进行，从事管理时不以法人身份出现。团以上军事机关才是法人。事业单位法人一般不参加经营活动，收益只能用于目的事业，不分配给出资人。
社会团体法人必须有50个以上个人会员，或者30个以上单位会员，混合会员要50个以上。
基金会法人的财产来源于社会捐赠，没有会员，由国家拨款建立的科学研究基金会是事业单位法人，不是基金会法人。
基金会组织、寺院、慈善组织是典型的财团法人，只能是公益法人，一般依民法成立。
社团法人（人的组合，有意思机关，自律）（大）营利法人
公益法人（大）
财团法人（财产组合，无意思机关，他律）
法人进行清算时，主体资格并不消灭，但是不能进行清算以外的活动。
法人机关是法人组织机构的重要组成部分，仅指法人组织机构的中的权力机关、执行机关和监督机关。法人机关与法人是部分与全体的关系。
法定代表人应当具备的条件是：完全民事行为能力；有一定管理能力和业务知识；否决条件：违法被吊销执照未满3年原法定代表人，破产负主要责任的法定代表人自核准注销未满3年，释放或解除劳教未满3年，司法机关立案调查尚未结案，国工和现役军人，法律、法规、政策规定不能的，已经担任一个法人的法定代表人原则上不再担任其他法人的代表人。
《民法通则》的三种联营形式：法人型；合伙型（以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任；依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任）；合同型（各自承担）。
联营企业发生亏损，一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损；如无亏损，或补偿后仍有剩余，可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按出资分配。
明为联营、实为借贷的，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经或约定取得的利息予以收缴；对另一方处以相当于银行利息的罚款。

作者: webweb 时间: 06-4-20 20:53
物与有价证券
液体、气体、光体，均为有体物；动源、光、电子、核能、频道等，应为民法上的物。
依附于土地但在性质上成为土地的一部分财产，如水井、排水沟、下水道应成为土地的一部分，不是定着物。沼气池是定着物。临时建筑不是定着物。
股票是股份权利，提单、仓单是物权，债券、汇票是债权。
从物必须具备以下条件：从物的使用目的具有永久性；从物与主物属于一人；从物具有独立性，不为主物的部分；主物是独立物，从物也是独立物；交易上视为从物。锁和钥匙、分离的船桨、汽车和备胎是主物和从物（汽车与轮胎不是）；火炉上的烟囱、米袋子不以从物论（交易习惯）。
法律未规定，也无约定，孽息归原物人。天然孽息由物权法规定，法定孽息由债权法规定。
货币的占有人视为货币的所有人。即使在借款关系中，转移的也是货币的所有权，而非货币的使用权；无行为能力人交付的货币也发生所有权的转移；货币不发生返还请求权之诉，仅能基于合同关系、不当得利或侵权行为提出相应得请求。

民事法律行为
民事行为是与事实行为相对应的，本质在于“意思表示”，而不在于“事实构成”。民事行为是以意思表示为要素发生法律关系后果的行为，包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或撤消的民事行为、效力未定的民事行为等，但不包括事实行为。生效的民事行为与民事法律行为具有同一含义。
事实行为包括：无因管理，正当防卫，紧急避险，侵权，违约，拾得遗失物，发现埋藏物；民事法律行为应当是合法行为，不包括无效、可撤消或变更、效力待定的民事行为。
买卖、租赁、赠与都是诺成（不要物）行为，借用合同是要物行为。
继承人在继承开始后2个月内未公开表示放弃继承的，视为接受继承，是“沉默形式”的法律行为，不作为的默示只有在法律有规定或者双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。
独立的意思表示（如债务的免除、捐助、遗嘱）构成单方行为，非独立的意思表示（如合同、股东大会决议）构成合同或者共同行为。赠与行为是单方行为，赠与合同是双方行为。
受欺诈、胁迫、乘人之危且损害国家利益的合同为无效合同；限制民事行为能力人的单方民事行为、无民事行为能力人的民事行为；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为为无效民事行为。
意思表示瑕疵包括：欺诈，胁迫，乘人之危，重大误解；没有显失公平。
胁迫行为应当具有“违法性”，包括：目的违法，手段违法，手段和目的都违法。
重大误解的错误是指表意时认识不正确或欠缺认识，以致内心的意思与外部表现行为不一致；包括认识错误和表达错误。错误构成的要件包括：错误是由表意人自己的原因造成的；内心真意与表示不一致；表意人不知不一致；错误具有严重性，足以影响决定其意思表示；错误是否存在以意思表示成立时为决定标准。
民事法律行为有效的实质要件包括：行为人有相应的民事行为能力；意思表示真实；标的合法；标的须可能和确定。形式要件包括合同要经过登记等。
附条件民事法律行为所附条件与该民事法律行为不形成主从关系。所附条件应为合法事实。
不得附条件的民事行为包括：妨碍相对人利益的（主要指形成权的行使，如法定抵消不得附条件）；违背社会公共利益或公德的（婚姻、收养、抚养、继承的接受或抛弃、票据行为）。
效力待定的民事行为：民事行为能力的欠缺（限制民事行为能力人订立的合同）；处分权限的欠缺（无权处分人处分他人之物或权利的行为）；无权代理行为，未经债权人同意的行为（债务人未经债权人同意将债务转让给第三人的行为）。
附条件民事行为的延缓条件也称停止条件，条件成就以前，效力处于停止状态；附解除条件也称消灭条件，条件成就前，效力已经发生。
恩惠期限是法院斟酌债务人的情况，所给予的分期或延缓清偿的期限。
自然人间的借款超出法定利率时，借款合同仍然有效，但约定立超出法定最高限额部分无效。
第三人对民事行为一方当事人进行欺诈，只要相对人知道或应当知道第三人的欺诈，视同性对人本人的欺诈，构成欺诈的民事行为。
撤消权内容：请求变更或撤消已经成立的民事行为内容的权利。撤消权是形成权。
通说认为，撤消不具有对抗善意第三人的效力。如甲因受欺诈从丙处以高价购买一枚钻戒，并赠与乙，后甲撤消了与丙之间的民事行为，不能据此撤消与丙之间的赠与行为。
相对人的撤消权行使须具备的条件：明示方式作出；在追认权人作出追认之前；须为善意。
案例：甲因父母将要回国为由提前终止了与乙的房屋租赁协议，后因父母延期回国，甲又将房屋租与丙。甲不构成欺诈，因其没有欺诈故意；也不构成重大误解（但将原因解释为“重大误解的构成以行为当时为决定标准”，是错误的）。如果本案构成欺诈，则乙可要求赔偿损失，并可以要求再次租用甲的房屋，直至其父母回来为止。
案例：甲饭店得知乙饭店要以30万元转让给竞争对手丙，为破坏此事在本无购买想法情况下，假意提价进行长期谈判，在丙购买了别处的饭店后，称不再购买，乙只以25万元转让，并花费谈判费用2万元。甲为违反诚实信用原则的行为，不是“欺诈行为”和“不正当竞争”。乙可以请求甲赔偿5万元损失、2万元谈判费用、赔礼道歉，不能赔偿利息损失。

代理
只要第三人知道委托人与受托人之间存在实质上的代理关系，该行为后果就直接归属于委托人。这就是间接代理（广义的代理，狭义的代理仅包括直接代理）。
代理行为必须是能够产生民事权利义务的民事法律行为，如代签合同；代友请客不是代理。
代理与传达区别：传达人不必有行为能力，代理人必须有行为能力；传达人传达不实，本人可撤消，造成损失由本人承担；代理人因自己过错给被代理人造成损失，通常承担赔偿责任。
代理与代表的区别（还有别的）：代表人为法人所为的行为，包括民事行为和事实行为，均为法人行为；代理人为被代理人仅可为民事法律行为。
委托不涉及第三人，代理涉及第三人；委托是产生一切委托事务的基础，如代理、行纪均由委托产生，委托合同是一种基础合同。委托解决委托人与受委托人之间的权利义务关系问题；代理解决代理权的归属问题。
授权行为是委托人的单方意思表示，并不要求受托人同意，是独立于委托合同的单方行为。授权代理的行使可以是书面的，也可以是口头的；法律规定用书面形式应当用书面的。在书面授权不明的情况下，代理人对第三人所负的连带责任是补充连带责任。但由于委托事项或代理行为违法所产生的连带责任是并行的连带责任。
代理权限可分为一般代理和特别代理。特别代理是代理权被限定的代理，又称部分代理、特定代理或限定代理；一般代理又称概括代理或全权代理。未指明特别代理为一般代理。
指定代理人原则上没有复任权，如为被代理人的利益，可在取得指定机关同意情况下，转托代理事务。擅自转托，应对复任代理人的行为承担责任，但因紧急情况转托除外。
判断代理人行使代理权是否维护被代理人利益的标准，委托代理要符合被代理人的“主观利益”；法定代理和指定代理为是否符合被代理人的“客观利益”。
构成滥用代理权的三个要件：有代理权，违背了诚信原则，损害了被代理人的利益。滥用代理权的三个类型：自己代理；双方代理；代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益。在上述过程中，如果代理人和第三人不存在损害被代理人利益的通谋，则不负连带责任。
“被代理人死亡”不是“委托代理”权消灭的法定原因，但却是“指定代理”和“委托代理”代理权消灭的法定原因。
无权代理可分为狭义的无权代理和表见代理（《合同法》进行了区分）。其特征为：符合代理行为的表面特征，代理人未经授权、越权代理和代理权终止，无权代理并非绝对不能产生代理的法律效果，狭义的无权代理属于效力待定法律行为，表见代理直接发生代理的法律效果。
第三人行使催告与撤消权应以第三人与无权代理人为民事行为时，不知其无代理权为前提。
无权代理如果得不到本人的追认，第三人也不撤回其意思表示，行为人应当承担民事责任。
本人行使追认权，可以向行为人、第三人或者公告为之；第三人行使催告权应当本人表示；第三人行使撤消权，一般应当向无权代理人表示。
无权代理后果：无权代理人对于第三人所负责任内容，应当由第三人选择承担无权代理所产生的义务或者承担损害赔偿的损失责任。无权代理人对于本人责任为侵权责任，无合同关系。
行为人持本人发出的证明文件，或者其之间存在亲属或者雇佣关系是确定构成表见代理的依据，相对人负有举证责任；盗用印信，一般不认定为表见代理，但本人负有举证责任；借用印信，一般不认为是表见代理，由出借人和借用人对无效合同的法律后果负连带责任。
表见代理的第三人须不知行为人没有代理权，否则给他人造成损害的与行为人负连带责任。但表见代理的成立不以相对人主观上有过失为要件，只要客观上有使相对人相信行为人有代理权的依据，即可构成表见代理。
本厂业务员持空白委托书与他人订立购销合同，应定性为无权代理，合同有效；而持超过内控额度标准的全权委托书订立的买卖合同，应定性为有权代理，合同有效（表见代理）。
本人受表见代理人与相对人实施民事法律行为的约束，不得以无权代理抗辩，不得以行为人具有故意或者过失为由拒绝承担表见代理的后果，也不得以自己没有过失作为抗辩。
相对人既可以主张狭义的无权代理，也可主张成立表见代理。
案例：父亲受伤由儿子代为做画不是“无权代理行为”，而是“不得代理的行为”。不得代理的法律行为包括：具有人身属性的行为，违法或者法律及合同约定不得代理的行为。
案例：厂家以高额回扣诱惑与买方业务员签定劣质产品定货合同，属于恶意串通损害被代理人利益的行为，为无效民事行为，业务员为滥用代理权的行为（不是不正当竞争行为），由业务员和厂家承担连带赔偿责任。
夫妻俩让你租房你却给买房构成超越代理权的无权代理，其中一方追认构成表见代理（有理由相信另一方同意）；不同意的一方如果事后并未表示反对，是对同意一方表见代理的默认。

作者: webweb 时间: 06-4-20 20:53
诉讼时效与期限
诉讼时效与除斥期间的区别在于：构成要件不同（诉讼时效要有法定期间的经过和权利人不行使权利的事实状态，除斥期间只需要法定期间的经过）；适用对象不同（诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权）；法律效力不同（诉讼时效届满后实体权利并不消灭，对于已经完成的时效利益可以抛弃，除斥期间届满消灭的是实体权利本身，除斥期间届满权利人丧失实体权利后，抛弃利益的行为则可创设某种新的权利）；期间性质不同（诉讼时效为可变期间，适用中止、中断、延长，除斥期间为不变期间）。
时效期间届满后，权利人丧失的是胜诉权，而不是起诉权。
《民法通则》规定出售质量不合格的商品未声明的诉讼时效为1年，而《产品质量法》规定产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效为2年；身体受到伤害要求赔偿的时效为1年，请求国家赔偿的诉讼时效为2年；另外，延迟或拒付租金、寄存财物丢失或损毁适用1年；涉外货物买卖合同争议诉讼或仲裁时效为4年。
诉讼时效从知道或应当知道权利受到侵害时计算。所以，约定履行期限的债权的请求权，从期限届满之日的第二天开始计算（前一天他还没“受到侵害”）；没有履行期限的债权请求权，从债权人主张权利时起计算；债权人给对方必要的准备时间的，从该期限届满之日的第二天开始计算（原因同上）；其余不再涉及“第二天”，都从知道“侵害”开始计算。
诉讼时效中止的事由包括不可抗力和“其他障碍”，包括：权利人死亡，尚未确定继承人；权利人为无、限制民事行为能力的人，而又没有法定代理人；双方有婚姻关系或法定代理关系。时效中止只发生在最后6个月内。如在1年8个月时时效中止，恢复后还有4个月的时效；如在1年4个月中止，恢复后时效只剩下6个月（而不是8个月）。
诉讼中断的情况包括：提起诉讼或仲裁（撤诉或按撤诉处理，视为未起诉，不能中断）；当事人一方提出请求（不包括诉讼上的请求）；义务人同意履行义务（包括同意延期履行拖欠债务的义务）。
期间规定按小时计算的，从规定时开始计算；按日、月、年开始计算的，从下一天开始计算；期间的终点，为最后1天24时，由业务时间的，停止业务为截止时间。

物权概述
物权是权利人直接支配物的权利；物权人对物的支配不一定都是有形的，不动产的抵押权人对抵押物无占有的事实，不可进行有形的支配。作为物权客体的物原则上是有体物，但权利质权属于例外（准物权）；可以是独一无二的物，也可以是特定化了的种类物；应为独立物。
物权的内容按照对标的物的利益不同，分为所有权，用益物权，担保物权，占有（我国无）。
抵押权设立后再设立地上权时，地上权因抵押权的实行而消灭；但于地上权设立后设定的抵押权，地上权不因抵押权的行使而消灭。
物权以其成立的时间确定优先的原则，但限制物权（定限物权）虽然成立于所有权之后，但效力却优于所有权。例如，在同一块土地上，所有人设定地上权、地役权之后，地上权人较土地所有权人在设定的地上权的范围内优先使用土地。
甲将房屋借给乙使用，再为丙设定了典权，此时丙的典权优先，这是因为物权的效力优于债权；在例外情况，不动产租赁使用权，民法上也属于债权，甲将房屋出租给乙又出售给丙，在丙取得房屋所有权后，乙仍然可以对丙主张租赁使用权，这是“买卖不破租赁原则”。
在债务人财产上设有担保物权的，担保物权人享有优先受偿的权利，称为“别除权”；破产时，非属于债务人所有之物，所有人有取回该物的权利，如出卖人已将货物卖出，买受人尚未收到，也没有付清全部价款而宣告破产时，出卖人可解除合同并取回标的物，为“取回权”。
典权是我国特有的物权类型。（29）海域可以成为物权客体。（31）
当事人创设法律没有明确规定的物权类型的法律行为：生效但不具备物权效力。（29）
物上请求权是物权基于其绝对权、对世权，可以对抗任何第三人而发生法律效力。物上请求权的性质是：请求权（请求特定的他人为或不为一定行为的权利，它不以对物权标的物的支配为内容，不是物权的本体，而独立于物权的一种请求权，物上请求权有类似于债权的性质，在不与物上请求权的性质相抵触的范围内，可以适用债权的有关规定，如过失相抵、给付延迟、债的履行与转让等）；是物权的效用；附属于物权（不能与物权分离而单独转让）。物上请求权的行使不必非要采用诉讼方式，可直接提出。
一般来说，绝对权作为支配权，不是诉讼时效适用的客体。（31）
物上请求权是对人权，非对世权；物上请求权旨在恢复物权人对标的物的圆满支配状态，而损害赔偿请求权的目的在消除损害，它是在不能恢复原状时，以金钱赔偿补偿损失；物上请求权与损害赔偿请求权可以并存。（29）
动产物权的“公示方式”为交付；不动产物权的公示方式为“登记”。甲与乙订立了买卖合同，在甲将财产交付于乙之前，仍然享有财产的所有权。
主物权有：所有权，地上权，永佃权；从物权有：地役权，抵押权，质押权，留置权。地役权在与需疫地的所有权和使用权的关系上，也是从物权。（31）
对同一房屋共有人较比承租人享有购买优先权，但买卖不破租赁；对相邻的分别属于共有和租赁不同性质的房屋，共有人和承租人可以各自分别主张优先权。典权人也可主张优先购买权，“地上权人”没有。
确定原始取得的标准是：不以其他权利人的权利及意思为依据，而是依据法律直接取得物权。国家取得无主财产和第三人按善意取得制度获得物权都是原始取得，不是继受取得；继承人依法定方式继承遗产是继受取得。获得法定或自然孽息（、劳动报酬？）都是原始取得。
继受取得可分为创设与转移两种方式，创设是所有人在自己的所有物上为他人设定他物权（如将自己的房屋抵押）；转移是物权人将自己享有的物权转移给他人（如将出卖或赠与）。
物权的变更仅只物权内容和客体的变更，而不包括物权主体的变更。物权变动原则包括：公示和公信原则（信赖公示而为的行为）。不动产的“抛弃”要经过登记注销才发生效力。
出卖不动产，可主张优先权的有：承租人，典权人，共有人。地上权人不能主张。（31）
添附包括混合、附和、加工。非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。加工增加的价值大于材料价值时，可以归加工人所有。
物权因混同而消灭，此为原则。但同一物的所有权与他物权归属于一人时，如果对所有人或第三人有法律上的利益时，他物权就不因混同而消灭。
交付方式有：现实交付；简易交付（在借用、租赁中，受让人已经实际占有财产）；占有改定（标的物仍然由出让人继续占有）；指示交付（动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付）；拟制交付（仓单、提单交给受让人）。
好案例：下列说法都是错误的：主物与从物须为同一主体所有，方能成立主物权与从物权的关系；债权一般是有期限的，物权则具有永续性（典权，抵押权，质权和留置权是有期限的）。
案例提示：越界建房侵犯了邻人的宅基地，侵犯的是邻人的他物权（宅基地使用权），而不是相邻权、住宅权和宅基地所有权。
案例提示：为了耕种自己的土地，必须通过他人的土地，可在他人土地上通行的权利是相邻关系。如果还有其他路可以通行，只是为了避免绕行，则是地役权。

所有权
所有权的客体原则上为“有体物”，债权，专利权，商标权，人身权不能成为所有权的客体。
案例：发明专利不能成为所有权的客体，病人的假肢和人的眼角膜可能成为所有权客体？
所有权包括占有，使用，收益，处分四项权能，其中“处分权”是所有权的核心。
任何财产都可成为国家所有权的客体，矿藏、水流、邮电通讯、军用设施只能属国家所有。
公民财产所有权包括：合法收入，房屋，储蓄，生活用品，文物，图书资料，林木，其他。
案例提示：法律没有规定、当事人也无约定的情况下，农村承包经营权、采矿权、典权取得原物所生的自然孽息的所有权。因质权取得原物所生的自然孽息是法律明确规定的。
地下凿地铁、埋光缆，地上通飞机，土地所有人不得请求排除；地上架输电线路有权请排除。
非经过邻人（双方可是所有人或使用人）的土地，不能到达公用通道或虽有其他通道但需要较高的费用或十分不便的，可以通过邻人的土地到达公用通道。请求邻人除去越界树根，邻人不作为可自行除去，但如对相邻人的财产使用并无影响，无权请求除去。
所有人可主张返还原物的情况：第三人无偿取得；占有人不是基于所有人的意思而取得（由于承租人、保管人滥用所有人的信任而非法出让，所有人不能向善意取得者请求返还，只能要求非法转让者赔偿损失），又非法转让给第三人。不能主张返还的情况：市场购买；货币和不记名有价证券，不论是否基于所有人的意思或是否有偿，善意第三人都受善意取得保护。
先占适用于对无主财产法律无特别规定；无人继承遗产归国家或集体所有，不适用先占原则。
遗失物，漂流物，失散的饲养动物具有同一法律地位；埋藏物和隐藏物具有同一法律地位。
所有人为安全原因将物埋藏于土地中，并未丧失对物的占有，因此不是遗失物；如年长日久忘记所在，则为埋藏物或者隐藏物。区别埋藏物与遗失物以被发现时物的状态为准（客观标准）。埋藏物、隐藏物中，具有历史、艺术、科学价值的文物属于国家财产。
标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务，标的物所有权属于出卖人。

共有
按份共有人处分共有物必须得到全体共有人的同意；如果共有人对处分共有物不能达成一致时，可以按拥有共有份额一半以上的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。
婚前接收到赠与承诺，婚后转移财产，属于夫妻共同财产（赠与动产，交付时转移）；婚前一方的房屋婚后用共同财产做重大修缮，房屋价值增加的部分属于夫妻共同财产。（40）
需要分割共同共有财产的情形有：继承已经开始但尚未实际分割的遗产、夫妻共同财产、家庭共同财产。集资购物或合伙做生意不是共同共有。（41）
共有中保存行为，可单独为之；改良行为应一半以上份额共有人同意；其余应由全体同意。
分割共有财产的方式包括：实物分割，变价分割，作价补偿。

作者: webweb 时间: 06-4-20 20:54
用益物权
用益物权以对标的物的使用、收益为主要内容，以占有为前提。用益物权是他物权、限制物权和有期限物权；用益物权的课题只能是不动产，包括地上权、永佃权、地役权、典权和居住权；用益物权主要是以民法为依据，但也有以特别法为依据的。
为避免绕道走邻人地的通过权是地役权，相邻权是所有人、使用人财产权利的延伸，相邻权不是用益物权，相邻关系的客体不是财产本身。（42）
土地使用权的最高年限为：居住70年；商业、旅游、娱乐40年；其余一律50年。
通过划拨取得的国有土地使用权转让、抵押、出租，应向当地市、县政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获得的收益抵交土地使用权出让金。
国有土地使用权人有权取得地上建筑物或其他工作物的补偿，土地所有人以时价购买地上的建筑物或其他工作物时，地上权人不得拒绝。
土地承包经营权的客体不仅仅是集体的土地、草原，也包括国家的。
农民集体成员承包本集体经济组织的土地，经营期限为三十年；单位、个人承包经营国有土地，或者集体经济组织以外的单位或者个人承包经营集体所有的土地，期限由承包合同约定。
农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上孙民代表同意，并报乡（镇）政府批准。
在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代同意，并报乡（镇）政府和县农业主管部门批准。
典权人对典物享有转典（与出典人保持原有的关系，对于典物因转典所受的损害应承担赔偿责任）、转让典权（原典权人与出典人脱离关系，与转典不同）和出租典物等处分的权利，但无转让典物的权利。
典权人要超出典物灭失时的价值限度进行重建或修缮时，应征得出典人的同意，否则不得在回赎典物时，请求原价值限度外费用的偿还。典权人为典权支付的有益费用，在出典人回赎时，有权在现存利益的限度内请求出典人偿还。
典物因不可抗力全部或部分灭失，就灭失的部分，典权与回赎权均消灭。在出典人就典物余存的部分回赎时，灭失部分的价值的一半，可从典价中扣除。未约定典期，出典人有权在出典30年内随时回赎。
出典人在设定典权后，还可在典权上设定担保物权，但不得设定与典权性质不能并列的权利，如典权、地上权等。出典人再设定的担保物权（只能是抵押权）的实行，只能将附有典权负担的典物所有权拍卖，以其价款清偿。
回赎是出典人向典权人提出以交付原典价消灭典权的单方行为，是出典人的权利。回赎权的主体不限于出典人，回赎权的相对人也不以原典权人，如果原典权人转让典权（或转典），应当（可以）向受让人（转典人）回赎。
找贴基于双方当事人的合意（愿卖，愿买）才能成立，是买卖合同，不是双方任何人的权利。

担保物权
担保物权的标的物必须是特定物，应理解为：在担保物权的实行之时是特定的，所以，于将来实行之时特定的标的物上设定担保物权仍然有效，如以流动仓库中的货物为质权标的。
担保物权的不可分性是指其所担保债权的债权人可以就担保物的全部行使其权利。体现在：债权一部分消灭，如清偿、让与，债权人仍就未清偿债权部分对担保物全部行使权利；担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部；分期履行的债权，已届满履行期的部分未履行时，债权人就全部担保物有优先受偿权；担保物权设定后，担保物价格上涨，债务人物权要求减少担保物，价格下跌时，债务人无提供补充担保的必要。
案例：甲向乙借款10万元，将汽车作价5万元抵押给乙，后汽车损毁获保险赔偿8万元，则抵押关系继续有效，应以全部赔偿金8万元继续担保乙的债务（不可分性）。
因保管、运输、加工承揽合同债务人不履行债务，债务人有留置权，因租赁合同不能留置。
下列应登记，抵押合同自登记之日生效：无地上定着物的土地使用权的登记部门为核发土地使用权证书的土地管理部门；城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物，登记部门为县级以上地方政府规定的部门；林木的登记部门为县级以上林木主管部门；航空器、船舶、车辆的登记部门为运输工具登记部门；企业的设备和其他动产，登记部门为财产所在地的工商行政管理部门。上述以外财产，可自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人（不是抵押物）所在地的公证部门，抵押合同自签订（不是“登记”）之日生效。未登记，不得对抗第三人。
抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒地土地使用权可以抵押，耕地承包经营权不能押；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押，但法律另有规定除外。
抵押物的孽息一般归抵押人所有，但债务人当履行期届满不履行债务致使抵押物被法院扣押，自扣押之日起，其孽息归抵押权人所有；抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孽息的义务人，抵押权的效力不及于该孽息。
同一抵押物有数个抵押权，如果抵押合同自签订之日起生效，该抵押合同已登记的，按登记的先后顺序清偿；未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿。（动产按比例，《解释》76条）。
转让抵押物，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人，转让行为无效；抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求提供担保，若不提供，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿或向与抵押人约定的第三人提存。
抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保；抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。
抵押权人可以让与其抵押权，或者就抵押权为他人提供担保。但是由于抵押权的从属性，抵押权不得与债权分离单独转让或者作为其他债权的担保。
主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错，不承担民事责任；担保人有过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
保证期间未经保证人同意，债权人许可债务人转让部分债务的，保证人仍对未转让部分的债务承担保证责任；对主合同的数量、价款、币种改动加重了债务人的负担，保证人对加重部分不承担保证责任；合同期间做了变动，保证期间为原合同约定的或者法律规定的。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。
保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；保证合同约定直至主债务本息还清为止视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年；主合同对主债务履行起没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人起诉或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，计算保证合同的诉讼时效；连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
一般保证，主债务诉讼时效中断，保证债务时效中断；连带责任保证，主债务诉讼时效中断，保证债务时效不中断。两种保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效都中止。
当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各债权人按照债权比例受偿。
按份共有的共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押，抵押有效；共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。
主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权；抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。
抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力（这与先出租而后抵押完全不同）。抵押人出租时未书面告知财产已抵押，抵押人对承租人承担赔偿责任；已经书面告知，损失由承租人自负。
当事人约定或者登记部门要求登记的担保期间，对于担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，法院应当予以支持。
最高额抵押设定需要登记，且主合同债权不得转让。《担保法》没有排除设定“财团抵押”。
营业质可以约定债务期限届满质权人未受清偿时，质物所有权归质权人所有。
质权的成立不一定以直接占有为限，可能是间接占有。出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。通知后，接受出质人的指示处分出质财产无效。
出质人代质权人占有质物，质押不生效；将质物返还，以其质权对抗第三人，法院不予支持。
因质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者损毁的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债务而返还质物；如果提存，提存费用由质权人负担；如果提前清偿债务，应当扣除未到期部分的利息。
以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押无效。
以票据出质，没有背书记载“质押”字样，不得对抗善意第三人；以公司债券出质，没有背书记载“质押”字样，不得对抗公司和第三人。
普通质押合同自质物转移时生效，汇票、债券、存单、提单自凭证交付起生效，无记名股票自在登记机构办理出质登记生效，记名股票自背书并交付质权人起生效，商标、专利、著作权中的财产权自办理出质登记生效。除票券、商标专利以外，债权也可作为权利质权的标的。
留置权只能依法律规定产生，而不依合同设定；但当事人可约定不得留置的物。债权人留置的动产应当与其债权的发生有牵连关系。留置期限应不少于2个月。
当事人约定以交付定金作为主合同的成立或者生效要件，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则；因合同关系以外的第三人过错致使主合同不能履行的，适用定金罚则，受罚者可以依法向第三人追偿。
实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
一般保证的债权人向债务人和保证人一并起诉，法院可将债务人和保证人列为共同被告。但应在判决书中明确在对债务人财产强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
债务人对债权人提起诉讼，债权人反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。
竞合种类先后时间优先等级
抵押权与质权抵押权优于质权，但当抵押权为可不登记就成立而又未进行抵押登记的，抵押权的效力不得对抗第三人，质权优先
抵押权与留置权先设定抵押权留置权的效力优于抵押权
先成立留置权留置权人将留置物设定抵押，行为无效，但经留置物所有人同意，抵押权的效力优于留置权
留置权与质权先成立留置权留置权人如未经留置物所有人同意，行为无效，但第三人依善意取得原则取得质权时，后设定质权的效力优于留置权；如果留置期间留置物所有人经留置权人同意，在留置物上设定质权，留置权优先
先成立质权留置权效力优先于质权

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债权概述
债的给付形态包括交付财物、金钱；转移权利；提交成果；提供劳务和不作为等。
债的发生原因包括合同；缔约过失；单独行为（遗赠，设定幸运奖）；侵权；无因管理等。
债权为有期限的权利，不具有永久性。身份关系的变化不产生“债”。
债的履行
债的履行应向债权人为之，但下列情况除外：债权人的债权经强制执行，禁止向债权人履行的；债权人被破产宣告的；债权人无或限制行为能力，履行行为系民事法律行为的。
“必须债权人等有受领权的人现实地受领给付”是成立代物清偿的要件。
不作为债务的履行地点应在债权人的所在地。
债权人可以拒绝债务人提前履行债务，除非提前履行债务不损害债权人的利益。
在既无约定又无法定的情况下，选择之债的选择权归债务人所有。选择权的行使可以采用默示的方式；除对方当事人同意，选择权不允许附条件或期限。
按份债权基于双务合同而产生的，债权人就债务人中的一人未提出给付，对于其他债务人可以主张同时履行抗辩权？（B142）
按份债权基于合同而产生，解除该合同须由按份债权人全体主张，其中一债权人的解除权消灭，其他债权人的解除权随之消灭。但在继续性合同中，解除权可由一按份债权人单独行使？
连带债务人中一人与债权人混同，该连带债务消灭，其他连带债务并不消灭？（B142）
一个连带债权人免除债务人的债务，除该债权人应享有的部分以外，其他连带债权人的债权不消失；连带债权人中一人有过失、转让债权、免除债务的，对其他连带债权人不产生影响。
“甲为了丙的利益与乙订立合同，成立后由丙接受乙的履行”属于“第三人代为履行”情况。
对于选择之债不能履行的自始不能，选择之债无效；选择之债的嗣后不能，如果债务人有选择权，有权就剩余的给付加以选择，无权选择嗣后不能的给付；债权人有选择权的，有权就剩余的给付加以选择，有权选择嗣后不能的给付；如果造成嗣后不能不可归责于任何一方，选择之债存在于其余的给付之上。

债的保全和担保
次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当负举证责任。
债权人的代位权必须通过诉讼程序，次债务人被被告，债务人为第三人。未列债务人为第三人的，法院可以追加。债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。
专属于债务人自身的权利，债权人不得行使代位权，包括：基于抚养、扶养、赡养、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等。
在债权人因行使代位权要求对第三人财产采取保全，第三人有权要求提供担保，但不得拒绝。
债权人撤消权的成立，无偿情况下只须具备客观要件；在有偿情况下，还须具备主观要件。
客观要件包括：有债务人的行为，债务人的行为有害债权，债务人的行为必须以财产为标的。
非以财产为标的的不得予以撤消，如婚姻、收养、继承的抛弃与承认，不得撤消；以不作为债务的发生为目的的民事法律行为、以提供劳务为目的的行为，财产上利益的拒绝行为，以不得扣押的财产权为标的的行为，都不能成为撤消权的标的。
行使撤消权的情况包括：债务人放弃或延展其到期债权、以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的；债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人的利益。
主观要件包括：债务人和受益人的恶意。如仅有债务人的恶意而受益人为善意，不得撤消他们之间的民事行为。债务人的恶意以行为时为准，受益人（包括第三人）恶意以受益时为准。
债权人撤消权须以诉讼方式行使，债务人为被告，未列受益或受让人为第三人，法院可追加。
撤消权人撤消债务人行为而取回或者替代原财产的损害赔偿，归属于全体一般债权人的共同担保，债权人按债权额的比例分别受偿，任何人无优先权。债权人行使撤消权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应适当分担。
人的担保包括：保证人、连带债务人、并存的债务承担。在并存的债务承担中，新加入的债务人不是从债务人，没有补充性，因此不具有先诉抗辩权。
留置权不能成为反担保的方式，因反担保产生于约定，留置权产生于法定；定金理论上可为反担保方式，实践极少采用；债务人亲自向原担保人提供反担保，保证不得作为反担保方式。
债的担保的法律性质是：从属性、补充性、保障债权实现性。
保证的法律性质是：从属性、补充性、独立性。电影发行公司、出版社可以签订保证合同。
保证的从属性表现在：成立上的，范围和强度上的，转移上的，变更和消灭上的从属性。
连带责任保证，也只有在主债务人不履行主合同债务时，债权人才能请求保证人承担责任。
企业法人职能部门提供的保证合同无效。债权人知道或应当知道其为职能部门的，损失自行承担；不知其为职能部门的，对于造成的损失，企业法人承担过错责任。
同一债务有两个以上保证人，保证人应按保证合同约定的保证份额承担保证责任。无约定份额，承担连带责任。连带保证人以其之间约定各自承担的份额对抗债权人的，法院不予支持。
同一债权，既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任。当事人对担保的范围或者物的担保范围有约定的，从其约定；没有约定或者约定不明的，担保人对全部债权承担担保责任。物的担保合同被确认无效或被撤消，或担保物因不可抗力灭失而没有代位物的，保证人仍应按照合同约定或者法律规定承担担保责任。
债权人在主合同履行期满后，怠于行使担保物权，致使担保物价值减少或损毁、灭失，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。
保证人求偿权为一种新设立的权利，适用2年时效，从保证人承担保证责任完毕开始计算。
债权人要求保证人承担保证责任的，应在破产终结后六个月内提出，债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权，也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序种可能受损范围内免除保证责任。
主合同双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或应知道外，不承担责任；同一保证人仍承担。
定金是实践合同，须采用书面形式。保证担保范围包括主债权及利息违约金、损失赔偿金和实现债权的费用；对保证担保范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。
债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原范围内对受让人承担保证责任。但保证人与债权人约定仅对特定债权人承担保证或禁止转让，保证人不再承担责任。
债权人许可债务人转让债务，应当取得保证人书面同意；未同意不再承担保证责任。债权人许可债务人转让部分债务，未经保证人书面同意，保证人仍对未转让部分债务承担保证责任。
定金的种类包括：成约定金（交付定金才成立）；证约定金（不是合同成立的要件，仅以证明合同成立为目的）；违约定金（我国采用，通常兼有证约定金的作用，和违约金都具有见解强制债务履行的效力）；解约定金（交付者可抛弃解约，接受者可双倍返还解约）；立约定金（为保证正式缔约的定金，交付者拒绝立约丧失定金，接受者拒绝立约应加倍返还定金）。
证约定金在主合同成立时交付；违约定金可在成立同时交付，也可在成立后、履行前交付。
案例：甲乙约定违约金2万，向乙付定金5千，乙违约致甲损失2.1万。最多获赔2.1万。
案例：除连带责任保证人不享有先诉抗辩权外，保证人享有债务人对债权人的一切抗辩权。

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债的转移与消灭
债权让与的特征包括：非要式性，无因性，是处分行为。
债权让与的非要式指：债权人与当事人就让与债权意思表示一致，让与合同就成立，除了法律规定登记以外，无须特别合同形式，是否作成书面形式不影响效力。已经作成债权证书的债权进行让与，虽须交付债权证书，但该行为属于履行随附义务，非为债权让与的成立要件。
不得让与：雇佣合同中产生的，保证债权，约定不得转让的，最高额抵押担保主合同债权。
对让与的债权无处分权之人所进行的债权转让，不发生转让效果，受让人即使是善意也不中。
有偿让与的受受让人，优于无偿让与的受让人；全部让与的受让人优于部分让与的受让人的权利；已通知给债务人的债权让与优于未通知的债权的让与。
表见让与一般只有在债权人发出让与通知时产生，但如受让人通知时享有债权充分证据，足以证明债权发生了转移，仍可构成表见让与。
债务人接到让与通知时，债务人对让与人享有的债权仍然可以向受让人主张抵消。
债务承担是无因行为，债务承担成立后，第三人不得以原债务人未履行债务承担的原因约定对抗债权人。但是，债务承担的无因性并不是绝对的，当事人可在订立债务承担合同时，把原因行为作为附加条件订入债务承担协议，作为承担债务的前提，从而排除无因性的适用。
免责的债务承担须债权人同意，并存的债务承担只要债务人或地完人通知债权人即可生效。
撤消权或者解除权的行使，免责的债务承担人有权行使原债务人的上述权利，而并存的债务承担中，该权利只能由原债务人行使。
第三人与债权人订立的债务承担合同为不要式行为，可以口头或书面订立；一般不必经债务人同意，但应通知债务人。例外有：有偿债务承担、债务人与债权人事先约定不得转移债务。
债的概括承受只能发生在双务合同中，单务合同只能发生特定承受（债权转让或债务承担）。
债的清偿费用在无法定和约定的情况下，由债务人承担；但由于债权人变更住所等原因除外。
公证处为法定提存部门，提存地无提存部门的，可向当地基层法院提存。提存受领人以书面形式向公证处表示抛弃提存受领权，由提存人取回，视为未提存，费用由提存人承担。
从提存有效成立之日起义务人与权利人的合同权利义务即告终止，不必公告。
法定抵消必须具备以下条件：必须时双方当事人互负债务、互享债权；互负的债务必须标的物的种类、品质相同；必须时自动债权已届满清偿期；必须是非依债的性质不能抵消的债权。
债权让与在让与人与受让人之间达成合意即可产生法律效力，对债务人生效的要件是让与通知到达债务人。可见，内部效力与外部效力是不一样的。
让与人对其让与的债权的瑕疵承担保证责任，但对债务人的履行能力不负担保责任。

合同的概述
民间借款是实践合同，合同自贷款人交付给借款人钱时成立。只有借款人返还借款义务，而无普通借款合同提供借款义务；未特别约定为无偿；约定利息不得超过同期贷款利率4倍。
保管、借用、自然人间的借款合同如无约定是单务无偿合同。有偿的消费借贷是单务合同。
涉他合同（如融资租赁合同）的第三人不是合同的当事人，本不受合同的约束。如其不受领债权，应由债权人自己受领；如其不履行债务，应由债务人向债权人承担不履行债务的责任。
要式合同包含要物（实践）合同，因为标的物的交付也是一种“方式”。

合同的订立
案例：甲拦住“停止营业”、不愿载客的乙的出租车，提出加倍付费，乙同意甲上车，并称“发生意外，概不负责”。行至途中，撞伤丙，并致甲受伤。对此：甲提出加倍付费的行为构成要约，乙允许甲上车的行为构成承诺；“加倍付费”的约定有效，“发生意外，概不负责”属于免责条款无效（并不属于“乘人之危”）；该免责条款免除了“将乘客安全、及时送往目的地的义务；对于甲的损害，由乙赔偿，因为乙对甲同时构成侵权和违约。
要约以信件或者电报发出的，承诺期限自信件载明或电报交发的日期开算。信件未载明，自投寄邮戳日期开算。要约以电话、传真等快速方式作出，承诺期限自要约到达受要约人开算。
承诺通知到达要约人生效。承诺不需要通知，根据交易习惯或要约要求作出承诺行为时生效。
案例：甲向乙发出糖50吨，30元/吨，货到付款的要约；乙次日发出货物的行为构成承诺。
撤回要约的通知先于要约送达受要约人，不是“要约失效”的法定事由，因要约尚未生效。
就合同的价款或报酬最终不能确定的，按照订立合同时履行地市场价格计算；运输合同中货物损毁、灭失赔偿额不能确定的，按照交付或者应当交付货物时货物到达地的市场价格计算。
招标书的性质属于预约而非要约，投标书是要约，对投标书完全接受的中标通知书为承诺。
甲地A公司购买乙地B公司在丙地房产，A公司的履行地为乙地；B公司的履行地在丙地。
提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的合同条款无效。
双务合同中的抗辩权
如他方履行不完全或有其它不符要求情形，债务人成立同时履行抗辩权，应以诚信原则判断。
可行使不安抗辩权的情况：经营状况严重恶化；有转移财产、抽逃资金、逃避债务行为；丧失商业信誉；有丧失或可能丧失履行债务能力其它情况。不担保，可中止履行，应及时通知。
从义务给付通常不成立同时履行抗辩权，但与合同目实现关系密切的除外（马的血统证明）。
同时履行抗辩权、先履行抗辩权都没有消灭他方请求权的效力；不安抗辩权，如相对人不提供担保，且在合理的期限内难为给付之状况无改变，抗辩权行使人可行使解除权解除合同。
案例：剧院与歌星约定12月30日付出场费1万元，元旦夜演出。29日，歌星吼部要立即手术，预计住院10天。剧院有权解除合同（因不可抗力肯定丧失履约能力）。
《合同法》中规定了同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权，没有规定先诉抗辩权。
案例：行政合同和自然人间的有偿借贷合同不可适用同时履行抗辩权。
同时履行抗辩权与对待给付间牵连性包括：成立上、存续上、履行上的，无消灭上的牵连。
应先履行债务的当事人如有确切证据证明对方无偿转让财产，导致可能丧失履约能力，则可中止履行，请求对方提供担保，解除合同，请求法院撤消该行为。

合同的变更和解除
狭义的合同变更仅指合同内容的变更，不包括债权转让、债务承担、合同的概括承受（广义）。
履行期届满前，当事人明确表示或以行为表明不履行主要债务，对方当事人可径直解除合同。
债务人拒绝履行债务，债权人可径直解除，拒绝须明示，对默示拒绝只能行使不安抗辩权。
债务人延迟履行债务，经债权人催告在合理期限内仍不履行，可行使解除权，不能径直解除。
债务人延迟履行债务致使合同目的不能达到的，债权人可以不经催告径直解除合同。
解除权的消失具有不可分性，多数人之债，解除权人中一人解除权丧失，对其它人也消灭。
合同概括承受，须相对方同意生效；若相对方有担保人，未经其同意，不再承担担保责任。
案例：按合同约定应向其给付货币，而以为其承担债务代替给付货币义务的，构成代物清偿。
债权转让后，原债权人未通知债务人，债务人向原债权人履行有效，原债权人对新债权人构成不当得利，新债权人可请求原债权人返还该给付；通知债务人后，债务人仍向原债权人清偿无效，新债权人可请求债务人给付，原债权人与债务人之间构成非债清偿和不当得利。
案例：乙欠甲1万元，丙又欠乙1万元。如甲乙协商一致，再通知丙，为债权转移；如乙丙协商一致，得到甲同意，为债务承担；甲丙协商一致，再通知乙，为债务承担；如甲乙丙协商一致，在甲乙间为债权让与，在甲丙及乙丙间为债务承担。

作者: webweb 时间: 06-4-20 20:56
合同责任
缔约过失责任的三个要件：违反先合同义务（说明、告知、注意等义务），有过失，有损失。
案例：疏于注意将已灭失名画出售于他人，买卖因标的不能无效，不承担任何责任（无损失）。
缔约过失责任的适用包括：恶意磋商致合同不成立（非恶意过失中断交往致合同不成立，即使受损害，也不负缔约过失责任）；隐瞒重大事项或提供虚假情况（若行使撤消权，使合同无效，可请求相对人承担缔约过失赔偿责任）；违反保密义务过失；违反诚信原则其它行为。
缔约过失责任违反前合同义务的责任，保护信赖利益而非履行利益（不得大于履行利益）。赔偿损失应以实际损失为原则，除违反保密义务之缔约过失外，不赔偿受损害人的预期利益。
违约责任以合同有效为前提，未成立或成立后被撤消，当事人有过失，只承担缔约过失责任。
除《消法》赔偿外，违约赔偿的预期利益不得超过违约人缔约时预见或可预见违约的损失。
只有在延迟履行的情况下，违约方支付违约金后，仍须履行债务。
约定违约金低于造成损失，可请求法院或仲裁增加；过分高于造成损失，可以请求适当减少。
质量不符合约定，别的又不明确，受损方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任，而不能直接解除合同。
违约责任的免责事由：不可抗力（不包括因延迟而发生不可抗力）；自己有过失；约定免责。但是约定造成对方人身伤害、以及故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。
除金钱债务外，债务发生履行不能、标的不适合强制履行、履行费用过高、债权人在合理期限内未要求履行，不宜请求强制履行。
案例：甲乙约定由丙向乙履行债务，后丙履行债务不合约定，乙应向甲请求承担违约责任。
案例：相馆丢照片，有约定，按约定赔偿；如无约定，因相馆对此无预见，不赔偿精神损害。

转移财产权利的合同
买卖合同的孽息归属以交付为界限，交付前归出卖人，交付后归买受人。但如约定所有权的转移以交付价款为条件，孽息也按照；而风险严格按照交付原则，即使约定所有权转移以支付价款为条件，风险在交付后由买受人承担。
分期付款的买卖合同除法律或合同另有约定外，标的物的所有权自交付给买受人时转移。
经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供电人可以中止供电，而不是“终止”。
出卖人有对标的物权利担保义务，但买受人订合同时知或应知第三人享有权利，出卖人免责。
当事人未约定检查期间，买受人应在发现或应发现标的物数量或质量不符合约定的合理时间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或自标的物收到2年内未通知出卖人，视为标的物的数量或质量符合约定，但标有保质期，适用质量保证期，不适用2年的规定。出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。
交付价款地点不能确定，在出卖人营业地交付，但约定支付价款以交付标的物或者交付单证为条件的，在交付标的物或者单证的所在地交付。
出卖人未按约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物损毁、灭失风险的转移。
因标的物质量不符合质量要求致使合同目的不能实现（要件），买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。买受人拒绝接受标的物或解除合同，标的物损毁、灭失的风险由出卖人承担。
分期付款的买受人未支付到期价款金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费用。
试用买卖合同的当事人可以约定标的物的试用期间。未约定试用期间或者不明确的，由出卖人确定。在试用期间，标的物因不可抗力损毁、灭失如无约定，由出卖人承担。
凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽的瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种标的物的通常标准。否则要承担违约责任。
赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任。
撤消权人撤消赠与可以向受赠人返还赠与的财产。
除社会公益及道德义务性质、公证的赠与，赠与人在赠与物交付前可任意撤消赠与合同。
已经履行的赠与合同，赠与人可在知道或应当知道撤消原因一年内撤消赠与：严重侵害赠与人或赠与人的近亲属的，对赠与人有抚养义务而不履行的，不履行赠与合同约定的义务的。赠与人的继承人或法定代理人可以在知道或者应当知道撤消原因之日起6个月内撤消赠与。
租赁期不得超20年，超过无效；6个月以上，应采用书面合同，未采用视为不定期租赁。
承租人未按约定方法或租赁物性质使用，致使租赁物受到损失，出租人可解除合同并要求赔偿；承租人未经出租人同意转租，出租人可解除合同（出租人有权解除合同的两种情况）。转租合同本身有效，转承租人不得以此对抗原出租人，但可要求转出租人承担违约责任。
因不可归责于承租人的事由致使租赁物部分或者全部损毁灭失，承租人可以要求减少租金或不支付租金；因租赁物部分或全部损毁灭失致使不能实现合同目的的，承租人可解除合同；租赁物危及承租人安全或健康的，即使订立时明知不合格，仍可解除（承租人解除两种情况）。
融资租赁合同应采用书面形式。融资租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但是承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。
出租人享有租赁物的所有权，双方可约定期满后租赁物的归属不能确定，所有权归出租人。融资租赁物造成第三人损害的，出租人不承担责任，承租人在占有期间有维修租赁物义务。
就租金支付期限没有约定，租赁期在1年以上，应在每届满1年支付；其余租赁期满支付。
出租人出卖房屋前，让承租人在同等情况下主张优先购买权的期限为3个月。

完成工作成果的合同
完成工作成果的合同包括承揽合同和建设工程合同。建设工程合同要求采用书面形式。
承揽的工作包括加工定做、修理复制、测试检验。合同标的物不是人的劳动而是劳动成果。
不论体力和脑力劳动成果，也不论成果客观上有无财产上的价值，均可成为承揽合同标的物。
承揽人的工作是独立的，对标的物意外灭失或者工作条件意外恶化造成的损失承担责任。
因意外事故使工作失败，不能交付成果，无权收酬金；因意外事故使自己原材料、半成品灭失，无权要求定做人承担。但原材料由定做人提供或其已付款购买的，风险由定做人承担。
承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，而建设工程的承包人将自己承包的部分做作叫给第三人完成要经过发包人同意。建设工程主体结构的施工必须由发包人自行完成。
未经定做人同意，承揽人不得将承揽的主要工作交由第三人完成。承揽人将辅助工作交由第三人完成或依约将重要工作交由第三人完成的，承揽人就第三人完成的工作对定做人负责。
承揽人由自己提供材料，交货前破产的，承揽物应当作为破产财产，因为承揽人对于承揽物享有所有权；如果由定做人提供材料则不能作为破产财产，因定做人对于承揽物享有所有权。
由定做人提供材料的承揽合同，交货前定做人破产，承揽人就承揽物享有别除权和优先受偿权。破产宣告前成立的有财产担保债权，债权人享有就该担保物的优先受偿权，这是别除权。
发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人经发包人同意可将部分工作交第三人完成，第三人与承包人向发包人负连带责任。（与承揽由承揽人独自向定做人承担不同）。禁止分包给不具备资质的单位，禁止再分包。
案例：国家重大建设工程合同，应根据国家规定的程序，国家批准的投资计划和可行性研究报告订立，没有设计部门的图纸。

提供劳务的合同
运输合同的标的物使运输行为，运输合同多属于利他合同。
客运合同，先购票，购票成立，剪票生效；后购票，登上成立，补票生效。剪票后不得转让。
承运人应对运输过程中旅客的伤亡承担损失赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成除外。第三人行为造成的伤亡，承运人不免责。
旅客自带物品损毁、灭失，承运人有过错，应赔偿；货运中，承运人对货物的损毁、灭失赔偿，但由不可抗力、货物自然性质、合理损耗及托运人、收货人过失造成的，不承担责任。
办理货运需要的审批检验手续和按照约定方式包装货物是托运人的义务，非承运人的义务。
若无特别约定，保管合同自保管物交付时成立；如有约定，按照约定。保管人无验收义务，仓储人有验收义务；保管合同中，保管凭证一般不得转让，仓单可以。
两个以上承运人以同一运输方式联运，与托运人订立合同的承运人应对全程运输承担责任。
货物在运输中因不可抗力灭失，未收运费的不得要求支付；已经收取的托运人可要求返还。
因托运人托运货物时过错造成多式联运经营人损失，即使托运人已经转让单据，仍然应赔偿。
受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，可转委托。转委托经同意的，委托人可就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意，受托人应对转委托第三人行为承担责任，紧急情况为维护委托人利益除外。
受托人以自己名义在授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间关系，合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明只约束受托人与第三人除外。
受托人以自己名义与第三人订立合同，第三人不知受托人与委托人之间代理关系，受托人因第三人原因对委托人不履行义务，受托人应向委托人披露第三人，委托人因此可行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人权利，第三人可向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为相对人的，委托人可向第三人主张其对受托人的抗辩以及委托人对第三人的抗辩。
有偿委托承担赔偿责任要件是“过失”，无偿是“重大过失”；无偿可要求支付费用的利息。
委托人与行纪人的注意义务程度不同。承揽、运输、保管、行纪合同当事人可主张留置权。
行纪人（皆有偿）为委托人购销物品的所有权属于委托人；*买贵卖，有增加报酬的请求权；可以自己的名义介入买卖活动，只要委托人没有相反的意思，可以自己作为买受人或出卖人。
因居间人提供订立合同媒介服务促成合同成立的，该合同当事人平均负担居间人报酬，居间费用由居间人负担；合同未成立，不得要求支付报酬，但可要求委托人支付活动的必要费用。

作者: webweb 时间: 06-4-20 20:56
技术合同
技术合同属于特种买卖或承揽合同。技术转让、开发合同应采用书面形式。妨碍进步无效。
技术合同约定提成支付的，当事人应当在合同中约定查阅有关帐目的办法。
职务技术成果是执行法人或其它组织的工作任务，或主要利用其物质技术条件完成的成果。
法人或其他组织订立技术合同转让职务技术成果，成果完成人享有以同等条件优先受让权。
合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权时，其他各方有以同等条件优先受让的权利。
合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
委托开发或合作开发完成的技术秘密成果使用权、转让权及利益分配办法不能确定，当事人均有使用和转让权利。但研究开发人不得在向委托人交付成果前将成果转让给第三人。
技术开发因无法克服风险由当事人约定负担，无约定可补充或按习惯，仍不确定，合理分担。
技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。
受让人按约实施专利、技术秘密侵害他人合法权益，由让与人承担责任，但另有约定的除外。
当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后继续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确的，其他各方无权分享。
技术咨询、服务合同，受托人利用委托人提供的资料和条件完成的新技术成果属于受托人；委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果属于委托人。另有约定，按照约定。
技术服务合同不包括建设工程合同和承揽合同。
技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量、不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。
技术咨询合同委托人按受托人符合要求的报告作出决策造成损失委托人承担，约定除外。
案例：非专利技术的受让人违反约定，允许第三人使用给出让人造成损失，出让人可以向受让人和第三人请求赔偿。

不当得利和无因管理之债
构成不当得利可是行为（包括受益人行为、受害人行为，第三人行为），也可以是自然事件。
不当得利包括给付不当得利和非给付不当得利。因欠缺给付目的构成给付不当得利的两种情况：自始无给付目的，包括非债清偿和给付之原因行为未成立，如履行不存在的债务或无效民事行为中的给付；给付目的事后不存在，如合同被解除。除此以外，属于非给付不当得利。
不当得利善意受益人应返还现存利益；恶意受益人应返还恶意产生时利益；善意受益人受到利益无偿让与第三人，而使利益不存在而获得减免返还义务时，第三人负返还该利益的义务。
不当得利与侵权行为区别：不当得利往往由于一方或双方的误解或第三人原因所致，主观上不一定有过错；侵权行为致害人往往有过错。不当得利表现从对方获得利益；而侵权行为有时损人不利己。不当得利责任仅返还不当得利；侵权责任要求加害人对受害人遭受损失赔偿。
侵权责任与不当得利可能竞合，如对他人财产无权处分获利。竞合时受害人有权选择追究。
国企出纳因银行员工疏忽，私吞多领现金，企业构成不当得利负有返还责任，出纳构成犯罪。
在不当得利所取得的利益与损失不一致时，利益小于损失的，以利益为准；利益大于损失的，以损失为准，但超出损失的利益，在扣缴劳务及管理费用后由法院收缴。
不当得利成立要件：取得财产上的利益，致他人受损失，有因果关系，没有法律上的依据。
无因管理的成立要件：管理他人事务，有为他人管理的意思（误将他人东西当作自己的不构成），无法律上的原因。我理解：只要主观上不是百分之百为自己，就可以成立无因管理。

知识产权概述
狭义知识产权含著作权（含邻接权）、专利、商标权三部分。《反法》是我国知识产权法渊源。
《保护工业产权巴黎公约》（1985年3月19日加入）范围：专利、商标、服务标记、厂商名称、原产地名称及制止不正当竞争，同样适用农业和采矿业，适用于一切制成品或天然产品；不包含集成电路布图设计。
《伯尔尼工业》（1982年12月加入），摄影和美术作品保护期不少于25年，其余为50年。
《马德里协定》（我国1989年12月4日加入）规定，被要求予以保护的成员国有权在1年时间内决定是否给该商标以保护，如到期未表示拒绝，该商标在该国生效，期限为20年，可续展。从获准注册5年内，该国不再保护，国际注册随之失效；5年之后，不受本国影响。
《国际版权公约》（1992年7月加入） “非自动保护原则”，作品必须在首次出版时在每一份复制品上都加注“版权标记”后，才能享有公约的国际保护。
《集成电路知识产权条约》（华盛顿条约）尚未生效。

著作权
视听作品的著作权由制片人享有，参加创作的其他人员，如导演、编剧、作曲享有署名权，并可以对各自创作的可以单独使用的部分单独行使著作权。
认定职务作品的前提条件：作者和所在单位存在劳动关系，作品的创作属于作者的职责范围。
一般职务作品，著作权由作者享有，但单位有权在其业务范围内优先使用。完成两年内，单位在业务范围内不使用，作者可要求单位同意由第三人以与单位相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝。工程设计、产品设计图纸及其说明、软件、地图等职务作品，作者享有署名权，其他单位享有，可奖励。工作总结、产品说明书著作权（包括署名权）单位享有。
美术作品原件展览权原件所有人享有；身份不明的著作权，署名权外，原件合法持有人享有。
著作权人身权：发表（伯尔尼无）、署名、修改、完整；财产权包括：使用权和获得报酬权。
在著作权继承关系中，继承的只是财产权，但继承人有权对作者人身权予以保护。
生前未发表，未明确声明不发表，死后50年内，继承人行使，无继承人，原件持有人行使。
发表权以外的人身权得到永久的保护，发表权的保护期限与财产权相同。
法人作品、影视、录象、摄影作品保护期始于发表，至第50年底，其余等死后50年。
著作权的合理使用（不必支付报酬）包括（这是一部分）：新闻媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但声明不许除外；免费表演已发表的作品；对室外公共场所的艺术作品临摹、摄录；将已发表、原作品为汉字作品译成少数民族文字国内发行；将已发表作品译盲文。
法定许可（要支付报酬，声明不许使用除外）包括：报刊转载已经发表在其他报刊上的作品（不得转载图书或汇集出版）；营业性表演；制作录音制品（录象不行）；制作广电节目。
邻接权是作品传播者的权利，包括出版者、表演者、录制者、播放者的权利，是广义著作权的一部分，与著作权密切相关又相对独立。主体是作品传播者，通常法人。邻接权除表演者权利以外一般无人身权内容。保护期50年，以出版时间计算。广播电视组织者权是邻接权。
没有参加创作，贼他人作品上署名，要以“谋取个人名利”为要件，才构成侵犯著作权。
以营利为目的，有下列之一、违法数额较大或有其他严重情节，3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；违法所得数额巨大或有其他特别严重情节得，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录象作品、计算机软件及其他作品；（二）出版他人享有专有出版权的图书；（三）未经录音录象制作者许可，复制发行其制作的录音录象；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品。
以营利目的，销售明知是上述复制品、数额巨大，处3年以下有期或拘役，并或单处罚金。
合作开发不能分割使用的著作权如对行使不能协商一致，又无正当理由（认为不成熟是正当理由），任何一方不得阻碍他方行使除转让权以外其他权利，但收益应合理分配给合作者。
软件保护期为25年，期满后可以续展25年，但保护期最长不得超过50年。
因教学、科研、公务等非商业目的少量复制不必报酬，范围很小，且用后应妥善保管或销毁。
计划许可（类似于专利权）：部、省级政府对于所辖全民企业开发的对于国家公共利益具有重大意义的软件，有权决定允许指定单位使用，由指定单位支付使用费。
将电影人物的形象未经许可用于商业宣传，侵犯的是表演形象权。
委托影楼拍摄的委托人享有对照片的所有权和肖像权，但不享有著作权。
图书出版社经允许可删节、修改；报社、杂志社可做文字性修改、删节，内容修改应经同意。
作者身份不明的作品，由原件合法持有者行使除署名权以外的著作权（可以修改）。作者身份确定后，由作者或其继承人行使著作权。所有原件所有权的转移，不视为著作权的转移。

作者: webweb 时间: 06-4-20 20:56
专利权
“执行本单位的任务所完成发明创造”指：本职工作中发明创造；履行本单位交给的本职工作以外任务的发明创造，退休、调离1年内，与原本职工作或原单位分配有关的发明创造。
“主要利用本单位物质技术条件的发明创造”并不一认定为职务发明，可约；无约，视为。
外国人具备下列条件之一，可在我国申请专利：所在国为巴黎公约成员国；与我国有专利双边协议；对我国国民专利申请予以保护；在中国有经常居住或营业所（专利法并未规定，依巴黎公约）。除上述四种外外国人办理专利，应委托国务院专利行政部门指定专利代理机构。
实用新型三个点：针对产品非方法，具有立体形状结构的产品，产生技术效果并在工业应用。
外观设计的三个特点是：设计与产品相结合，具有工业应用性，给人以美感。
不适用专利保护的对象包括：疾病的诊断和治疗方法，动植物品种，原子核变换获得的物质。
发明和实用新型的新颖性的出版物公开，范围全世界；使用公开和其他方式公开，限于国内。
外观设计，应同申请日以前国内外出版物上公开发表过或国内公开使用过的外观设计不相同或不相近似。与发明和实用新型相比，外观设计的新颖性多了“不相近似”，少了“以其他方式公开”；不得与他人注册商标、享有著作权美术作品相冲突。对实用性和创造性无要求。
抵触申请指他人在申请日以前提出并在申请日以后公布的相同申请。抵触申请中的技术也应被认为是现有技术（与创造性不同），在后申请因此丧失新颖性。
在申请日前6个月内，不丧失新颖性情况包括：中国政府主办或承认的国际博览会上首次展出，在规定的学术会议或技术会议上首次发表，他人未经申请人同意而泄露其内容的。
判断创造性客观标准是现有技术，但不包含抵触申请；主观标准是：所属领域的技术人员。
除请求书外，发明和实用新型的申请文件包括说明书和权利说明书等，外观设计包括设计的图片或照片等。申请人修改，不得超出上述范围。权利要求书应当以说明书为依据。
专利局收到完整申请文件为申请日，邮寄以寄出邮戳为准，不清除当事人证明，以收日为准。
申请优先权应当在申请时书面声明，并在3个月内提交第一次提交申请文件的副本。
发明和实用新型的国际优先权12个月，外观设计6个月；国内优先权仅适用发明和实用新型，不适用外观设计，期限12个月；要求国内优先权，在后申请提出，在先申请视为撤回。
在先申请为“实用新型”，权利人可以就同一主题申请“发明”优先权。
属于一个总的发明构思的两项以上的发明或实用新型可作为一件申请提出；用于同一类别并且成套出售或实用的产品的两项以上的外观设计，可作为一件申请提出。
初步审查是对形式要求和是否存在明显的性质缺陷的审查。实用新型、外观设计初步审查没有发现驳回理由的，发给专利证书，同时登记公告，专利权自公告之日生效。
发明专利自经初步审查符合规定，自申请日满18个月公布，也可根据请求提前；公布后，有人实施，可要求其支付适当费用。如拒绝，可在专利权授予后，通过专利机关或诉讼追索。
发明专利自申请日3年内，可以随时要求做实质性审查；必要时，专利部门可依职权进行。
已经在国外提出过申请，专利部门可以要求提供有关资料。
经实质审查，没有发现驳回理由，发给专利证书，同时登记公告，专利权自公告之日生效。
申请人对专利被驳回不服，可在3个月内向专利复审委员会复审；对复审不服，可在3个月内以复审委员会为被告向北京一中院提起行政诉讼。
全民所有制单位转让专利，不再需要上级主管部门批准。
中国单位或个人将其在国内完成的发明创造向国外申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请，委托其指定的专利代理机构办理。同时要考虑国家安全因素。
专利文件公告送达期间为1个月，邮寄自投邮（而非寄发局的邮戳）之日满15日，交寄第一署名人，拒绝接受，视为送达。注册商标有效期自商标局核准之日计算，专利为申请日。
专利的抵触申请只能发生在同一国的专利申请之间。？？？？？？
方法发明的专利权人享有：销售权，使用权，进口权，没有制造的专利权。
发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计为10年。
自专利行政部门授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定，可请求专利复审委员会宣告该专利无效。专利可能被宣布部分无效。复审决定可诉。
宣告无效的专利权视为自始不存在，但对于以前的纠纷和判决不具有溯及力。但是，因专利人的恶意给他人造成损失的，应当给予赔偿；显失公平的应当全部或者部分返还转让费。
发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的外，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的而制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法及使用、许诺销售、销售、进口依照专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观专利产品。注意，外观设计中，不包含“许诺销售”。
国有企业事业单位发明专利，对国家或公共利益有重大意义，国务院主管部门和省政府报国务院批准，可决定在批准范围内使用，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
中国集体所有制单位和个人的发明专利对国家具有重大意义，需要推广的，参照前款。
具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长时间内获得许可，国务院专利行政主管部门根据该单位的申请，可以给予强制许可。
一项取得专利权的发明或实用新型比在前已经取得专利权的发明或实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可给予实施前一发明或实用新型的强制许可。在上述规定的强制许可情况下，根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一专利的强制许可。
专利行政部门作出的给予实施强制许可可决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。
专利权人对专利行政部门关于实施强制许可决定不服，专利权人和取得实施强制许可的单位或个人对实施强制许可的使用费的裁决不服，可自收到通知之日起3个月内向法院起诉。
发明或实用新型专利权的保护范围以其专利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计的“产品”为准。
未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷，当事人协商解决；不愿协商或协商不成，专利权人或利害关系人可起诉，也可请求专利工作部门处理。专利工作部门处理时，认定侵权行为成立，可责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知书15日内依《行政诉讼法》的规定向法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可申请法院强制执行。进行处理的专利管理部门应当事人请求可就侵犯专利权赔偿数额进行调解；调解不成，当事人可依《民事诉讼法》向法院起诉。
专利侵权纠纷涉及新产品制造方法专利，制造同样产品的单位或个人应提供其制造不同于专利方法的明；涉及实用新型专利，法院或专利管理部门可要求专利权人出具检索报告。
假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由专利管理部门责令改正并予公告，没收非法所得，可以并处非法所得3倍以下罚款；没有非法所得的，可以处5万元以下罚款。
非专利冒充专利产品、冒充专利方法，管理专利工作部门责令改正并公告，可处5万罚款。
侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所收到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；上述两项难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不制止将会受到难以弥补的损害，可在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全措施。
侵犯专利权诉讼时效2年，自知道或应知道侵权行为开始计算。专利转让自登记之日生效。
当存在优先权时，后一申请的创造性也以优先权日为准。
下列情况，不视为侵犯专利权：专利权用尽，先用权人实施，临时过境，为科学研究而使用。
发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费用的诉讼时效为2年，自专利权人得知或应当知道他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前就已经得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。
为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任（但侵权依然成立）。
案例提示：发明人只能是自然人，单位可以成为专利权人。
管理软件属于智力活动规则和方法，不能申请专利；治疗的仪器可以申请专利权，方法不行。
案例提示：进行“辅助研究工作”不能成为“共同发明人”。

作者: webweb 时间: 06-4-20 20:56
商标权
集体商标表成员资格，证明商标表特定品质。申请主体：企事业单位和个体工商户、合伙。
同一天申请，同日使用或均未使用，申请人协商；不成，申请人抽签决定或商标局裁定。
县以上地名或公众知晓外国地名不得作为商标使用，但具有其他意义除外，作为集体商标或证明商标组成部分的除外，法律实施前已经注册的继续有效。禁止事项也适用于非注册商标。
商标注册程序：审查（形式和实质审查）、初步审定公告、异议、核准注册。被驳回15日内申请复审，公告起任何人3个月内可异议；异议经裁定不服，当事人可15日内申请复审。
许可人和被许可人应在合同签定3个月内，将副本送其所在地县级工商机关存查，并由许可人报送商标局备案，并由商标局公告。授权他人使用商标只是备案，而不是办理注册手续。
类似商品使用同一商标必须一并转让；对可能产生误解等不良影响的，不予核准。
撤消包括：注册不当的撤消；争议商标的撤消；不使用或使用不当商标的撤消。
注册不当商标：弄虚作假，违反诚信，代理人注被代理人商标，侵犯商标权外其他在先权利。
注册不当商标撤消有两种途径：商标局依职权撤消，公众向评审委员会提出。
请求撤消恶意注册商标不受时间限制，非恶意请求撤消为5年。
商标争议撤消的申请人必须是在先注册人，必须在注册之后1年之内提出，向商标评审委员会提出申请；超过1年，仍可以“注册不当”为由提出撤消请求。
注册商标连续3年不使用的，任何人可以向商标局申请撤消该注册商标。
使用不当撤消：自行改变或转让，粗制滥造，欺骗消费者；所在地工商局报请商标局撤消。
在同一种商品上使用相同注册商标，情节严重；销售明知是假冒注册商标商品，金额较大；伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售上述标识，情节严重，依法追究刑事责任。
只有用非破坏方法不足以制止侵权行为，或商标与商品难以分离，才责令并监督销毁商品。
被撤消或期满不再续展，撤消或注销1年内，与该商标相同或相似注册申请，不予核准。
案例：明知的“运输行为”构成侵犯商标专用权；“仓储行为”不构成“假冒注册商标罪”。
构成侵权：采取不正当渠道，价格明显低于正品；不知是假，被警告后继续销售（如停不构）；

亲属
禁止有配偶者与他人同居和家庭暴力。应互相忠实尊重；家庭成员间应敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦文明。未办理结婚登记的，应当补办登记。
婚姻无效：重婚；有禁止结婚的亲属关系；婚前不应当结婚疾病，婚后尚未治愈；未到婚龄。
胁迫结婚，撤销请求应自登记1年内向法院或登记机关提出。限制人身自由的，自恢复计算。
无效或被撤销，自始无效。不具有夫妻权利义务。同居期间所得财产，协议处理；协议不成，照顾无过错方原则判决。重婚财产处理，保护合法婚姻当事人。所生子女适用父母子女规定。
为夫妻一方的财产：一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾补助；遗嘱或赠与确定只归一方；一方专用生活用品；其他应当归一方的财产。
夫妻可约定存续期间所得财产及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。
夫妻对存续期间所得归各自所有，一方对外负债务，第三人知道该约定，以一方财产清偿。
子女应尊重父母的婚姻权利，不得干涉父母再婚。赡养义务，不因婚姻关系变化而终止。
调解无效，应准离婚：重婚或与他人同居；实施家暴或虐待、遗弃成员；有赌毒恶习屡教不改；分居满2年；其他导致破裂情形。一方被宣告失踪，另方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
离婚后不直接抚养子女，有探望权利，另方有协助义务。方式、时间协议；不成法院判决。探望不利于子女身心健康，由法院中止探望权利；事由消失后应恢复。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应依法予以保护。
夫妻书面约定存续期间所得的财产各自所有，一方因子女、老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。
实施家暴或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居委会、村委会及所在单位应予劝阻、调解。对正在实施的家暴，受害人有权提出请求，居委会、村委会应予劝阻；公安应予制止。实施家暴或虐待家庭成员，受害人提出请求，公安应依治安管理处罚法律规定予以行政处罚。
对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居委会、村委会及所在单位应予劝阻、调解。对遗弃家庭成员，受害人提出请求，法院应作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。
对重婚、实施家暴或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪，究刑。可自诉；公安侦查，检院应公诉。
下列离婚无过错方有权损害赔偿：重婚；有配偶与他人同居；实施家暴；虐待遗弃家庭成员。
离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产，分割时，可少分或不分。离婚后，另一方发现上述行为，可向法院起诉，请求再次分割。法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。
对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。其他法律另有规定，依其规定。
旧“麻风病未经治愈或患其他医学上不应结婚疾病”改为新“患有医学上不应结婚的疾病”。
旧“存续期间所得财产共同所有，有约按约定”改新“存续期间所得下列财产共有：工资、奖金；生产、经营收益；知识产权收益；继承或赠与所得财产（指定给一方除外）；其他”。
旧“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。未成年子女对国家、集体或他人造成损害，父母有赔偿经济损失的义务”改为新“父母有承担民事责任的义务”。
旧“非婚生子女生父，应负担子女必要生活费和教育费的一部或全部，直至子女能独立生活为止”改新“不直接抚养非婚生子女的生父母，应生活费和教育费，直至独立生活为止”。
旧“有负担能力GP对父母已经死亡的未成年GC，有抚养义务。有负担能力GC，对于子女已经死亡GP，有赡养义务”改新“有负担能力GP，对父母已死亡或父母无力抚养的未成年GC，有抚养义务。有负担能力GC，对于子女已经死亡或子女无力赡养GP，有赡养义务”。
旧“有负担能力兄、姊，对父母已亡或父母无力抚养的未成年弟妹，有抚养义务”改新“有负担能力兄姐，对于父母已亡或父母无力抚养的未成年弟妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养义务”。
旧“现役军人的配偶要求离婚须得军人同意”改新“须得同意，但军人有重大过错的除外”。
旧“女方怀孕期和分娩后1年内，男方不得提出。女方提出，或法院认为确有必要受理男方离婚请求，不在此限”改为新“女方在怀孕期、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出。女方提出离婚，或法院认为确有必要受理男方离婚请求，不在此限”。
民族自治地方人大有权结合当地民族婚姻家庭具体情况制定变通规定。自治州、自治县制定变通规定，报省、自治区、直辖市人大常委会批准生效。自治区报全国人大常委会批准生效。
旧“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。不足清偿，协议清偿；协议不成，由法院判决。一方单独债务，由本人偿还”改新“原为夫妻共同生活所负债务，应共同偿还。共同财产不足清偿，或财产归各自所有的，双方协议清偿；协议不成，法院判决”。
旧“离婚时，如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由法院判决”改为新“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由法院判决”。
接受赠与确定是否构成夫妻共同财产以财产实际转让时间为准，而非诺成时。
对于传染期内的传染病及发病期内的精神病，应依法暂缓结婚。
1986年3月15日前未办理结婚登记而同居的，一方起诉“离婚”，起诉时双方均符合结婚法定条件，可认定事实婚姻；1986年3月15日至1994年2月1日内同居，而后 “离婚”，如同居时双方均符合结婚条件，可认定事实婚姻；1994年2月1日后，一律非法同居。
确认无效婚姻可以通过司法程序和行政程序，司法程序可以由法院在审理有关案件时如果发现无效婚姻，应当依职权认定其无效，也可以应利害关系人的请求予以认定。
未成年的继子女与继父母的关系，可因父母离婚而消灭；继子女由继父母抚养成年，继父母、子女关系不消灭；离婚时，对其抚养教育的继子女，继父母不同意抚养，应由生父母抚养。
转化共有财产：存续期间复员转业费，结婚10年以上；一方婚前个人财产，婚后共同使用、经营、管理，房屋及其他价值较大生产资料经8年，生活资料经4年，可视为共同财产。
再婚为男人操持家务、又要离婚的时候，可以获得婚姻存续期间未参与经营的产业的增值部分，原来男方投入的财产如果超过法定年限，适用转化原则。
受继父母抚养教育的继子女与继父母的关系是“拟制直系血亲关系”；未受继父母抚养教育的继子女与继父母之间是“直系姻亲关系”，无法定的权利和义务。
被收养人除了必须不满14岁以外，还要满足以下三个条件之一：丧失父母的孤儿，查找不到父母的弃婴或儿童，生父母由特殊困难无力抚养的子女。
收养人必须同时具备以下条件：无子女（包括亲生和养子女），有能力，没病，年满30岁，只能收养1个，有配偶的要夫妻共同收养；无配偶的男养女要相差40岁以上。
孤儿的监护人、社会福利机构和有特殊困难无力抚养子女的生父母，可以作为送养人，监护人不得未征得有抚养义务人的同意将未成年孤儿送养。
收养三代以内旁系血亲子女不受以下限制：14岁，特困，生父母送养，差40，华侨不受无子女的限制。收养孤儿、烈属、社会福利机构的儿童，可以不受无子女和只收养1名的限制。
继父母经继子女生父母同意，可收养继子女，并不受除年满30岁和男女40岁以外的限制。
我国对收养成立采国家监督主义。国内县以上民政登记，可自愿订协议，一方要求，应公证。
外国人在中国收养子女，亲自到省级民政登记，收养人与送养人应订立书面协议，一方要求公证，应到国务院司法行政部门认定的涉外公证机构办理收养公证。
收养关系解除后，与生父母及其他近亲属关系自行恢复，成年养子女是否恢复，可协商确定。
收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力和生活来源的养父母，应给付生活费；成年后虐待遗弃养父母而解除的，可要求养子女补偿收养期间生活费和教育费。
生父母要求解除收养关系，养父母可要求生父母适当补偿收养期间指出的生活费和教育费，但因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外。
送养人在被送养人未成年以前不得解除收养关系，但收养人、送养人协议解除的除外。
夫妻共同收养的，其终止收养关系也须双方共同解除。

作者: webweb 时间: 06-4-20 20:56
继承权概述
只有在放弃继承权的意思表示有瑕疵（如重大误解），才允许撤消放弃继承权的意思表示。
继承权的放弃时间为继承开始后、遗产处理前，被继承人在世的时继承人口头表示放弃继承权，不发生法律效力；继承开始后，口头表示放弃继承权，须经本人承认或有充分证据证明。
丧失继承权的法定事由包括：故意杀害继承人，为争夺遗产而杀害其他继承人（包括法定继承人和遗嘱继承人，其余不构成），遗弃被继承人情节严重的，伪造篡改情节严重的。
虐待情节严重，不论是否追究刑事责任；故意杀害不论既遂或未遂；均可认定丧失继承权。
遗嘱继承人依照遗嘱取得遗产后，仍有权利依照法定继承的规定取得遗嘱未处分的遗产。
知道权利受到侵害2年内，遗产纠纷确在人民调解委员会调解期间，可按中止时效处理。
法定继承、遗嘱继承、遗赠和遗赠抚养协议
代位继承只适用于法定继承，在遗嘱继承和遗赠继承中，不适用代位继承。
代书遗嘱，2个以上见证人在场，其中1人代书；人不能签名，不能代替，而要以手印代替。
不能担任见证人：无或限制行为能力，继承人、受遗赠人，与继承人或受遗嘱人有利害关系。
遗赠抚养协议的抚养人可是法定继承人以外公民，也可是无法定抚养义务的集体所有组织。
特殊困难确且缺乏劳动能力，应当照顾；尽主要抚养或共同生活，可以多分；有力不养，应当少分或不分；以外依靠被继承人扶养、缺乏劳动能力又无生活来源，或以外对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当财产。遗赠抚养协议：双务、有偿、诺成、要式合同。
遗赠人提出解除协议，要给抚养人补偿；如果抚养人提出解除协议，遗赠人一般不给予补偿。
接受遗赠的只能是国家、集体和法定继承人以外的人；而遗嘱继承主体只能是法定继承人以内的人。受遗赠人应在知道受遗赠后（而非继承开始后）2个月内作出表示，否则放弃。
继子女继承继父母，不影响继承生父母遗产；继父母继承继子女，不影响继承生子女遗产。
继承人是否缺乏劳动能力又无生活来源，按遗嘱生效时确定。遗嘱人死亡时，遗嘱生效。
宣告死亡解除夫妻关系，遗产被分割。若重新出现，须申请，撤消原死亡宣告判决，夫妻关系才自动恢复（如未再婚）。否则，并不自行恢复。宣告死亡判决作出生效，不必等送达。

遗产的处理
几个人不能判断在同一事件中的死亡顺序，推定没有继承人的人先死亡；自都有继承人，辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承关系。
自继承开始起，继承人没有放弃继承，为遗产共有人。排斥某一继承人，应视为侵犯共有权。
以被继承人名义欠下的债务，并不一定都是遗产债务。不属于遗产债务的包括：用于家庭生活所须的债务，实际上是家庭共同债务；因继承人不尽抚养义务，迫于生活而发生的债务。
清偿被继承人债务优先于执行遗赠的原则不适用遗赠抚养协议。亲属抚恤金不能作遗产。
遗产已经分割而未清偿债务，先由法定继承人用所得遗产清偿；不足时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例清偿。在同一份遗嘱中，遗赠的效力高于遗嘱继承的效力。
对于缺乏劳动能力又无生活来源的继承人，即使遗产不足以清偿债务，也要留有一定的份额。
继承人因放弃继承权，致使其不能履行法定义务的，放弃行为无效。
继承开始后，受遗赠人表示接受，并于遗产分割前死亡，其接受遗赠的权利转移给其继承人。

人身权
企业法人、个体工商户、个人合伙的名称可以依法转让是人身权不可转让的例外。
身份权一般仅为自然人享有，但是荣誉权例外，法人和自然人都可以享有。
一般人格权是以民事主体全部人格利益为标的的概括性权利，包括：人身自由，人格尊严，人格独立，人格平等。与具体人格权相比，具有概括性、普遍性、专属性、法定性特征。
具体人格权包括：生命权、身体权、健康权、姓名及名称权、名誉权、肖像权、隐私权。
身份权含：亲权（父母对未成年子女保护权、教育权、法定代理与同意权、财产管理处分权、使用收益权，离异后侵权由监护方行使）、配偶权、亲属权（父母与成年子女、GP与GC之间、兄弟姐妹之间）、荣誉权。
公民姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权（无生命权）受侵害，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可要求赔偿损失。法人名称权、荣誉权受到侵害，适用前款。
现实常见的侵犯名誉权情况：新闻严重失实；虚构作品诽谤；捏造检举陷害；传播谣言侮辱。
遭受侵害截肢，有权获得安装假肢费、生活补助费、残疾赔偿金及由其扶养人所需必要费用。
老婆被“宣传”，损害自己名誉权。摄制者擅自将照片提供给别人搞宣传，构成损害肖像权。
侵犯他人姓名权、名称权获利的，侵权人除应适当赔偿受害人损失外，非法所得应当收缴。

侵权行为
通说认为，债权不能成为侵权行为的对象。侵权行为分类还包括积极的和消极的侵权行为。
一般而言，过错程度的划分不影响民事责任成立与否，也不会影响赔偿责任大小。但特殊情况下，也会影响责任的承担，如共同过错中共同侵权人对外承担连带责任后，内部按各自过错大小划分分担比例；混合过错中受害人对于损害发生也有过错，可减轻侵害人的民事责任。
高度危险作业的免责事由只有被害人故意1种情况，不包含不可抗力。
环境污染的免责事由包括3种情况：完全不可抗力的自然灾害并及时采取合理措施仍然不能避免损害的；受害人自己过错造成的；第三人过错造成的。
动物伤人的免责包括2种情况：受害人过错，第三人过错。
分别致害人没有共同的故意或者过失，各自承担相应的责任，不承担连带责任。
一般侵权之诉的抗辩事由包括：（1）正当事由：职务行为，正当防卫，紧急避险，受害人同意；（2）外来事由：不可抗力，受害人过错，第三人过错。不包括“意外事件”。
第三人与被告人共同造成损害，只是一种偶然结合的相互作用，不是出于共同的故意或过失，因此不构成共同侵权，双方也不承担连带责任，被告与第三人按过错程度承担相应责任。
案例：车将人撞入未加防护的施工大坑，车与施工人各自承担相应责任，无共同过失不连带。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。紧急避险超过必要限度，造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。正当防卫、紧急避险承担民事责任的标准与“紧急避险”承担刑事责任的标准相同。
建筑物或者其搁置物伤人，由所有人或者管理人承担民事责任，但能证明自己无过错的除外。
推定过错责任以过错作为承担责任的基础，不是一项独立的归责原则，只是过错责任的一种特殊形式。过错推定责任不能任意运用，至于在法律明确规定的情况下，才能适用。
花盆落下伤人，所有人或者实际管理人取适用者，如果出租，由承租人负责。
建筑物和地面施工致人伤害的侵权行为，没有单独列举免责事由，适用过错推定责任。
无过错责任包括：高度危险、环境污染、执行公务、饲养动物、产品不合格。
均无过错适用公平责任原则；包括紧急避险致人损害，在为对方或共同利益活动致人损害。
一般侵权行为的构成要件包括：行为违法，存在损害事实，有因果关系，主观上有过错。
教唆、帮助他人事实侵权行为的人为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力的人事实侵权行为的人，为侵权人，承担民事责任；教唆、帮助限制民事行为能力的人事实侵权行为的人为共同侵权人，应当承担主要民事责任。
共同加害行为是两个以上行为人，基于共同的故意或过失，实施了侵权行为，造成同一结果。
共同危险行为是两个以上行为人，共同实施了侵害他人的危险行为，造成损害后果，但不能准确判定加害人。共同危险行为只能是共同过失行为，如存在共同故意则构成共同加害行为。
不合格产品造成他人财产、人身损害中的“他人财产”是指缺陷产品以外的财产；缺陷产品自身的损害，购买者可根据合同法的规定要求销售者承担违约责任，而非产品责任。
夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，与该子女共生活一方承担民事责任；如果与子女生活方独立承担民事责任确有困难，可以责令未与子女共同生活的一方共同承担民事责任。
侵权行为发生时行为人不满18岁，在诉讼时已满18岁，并有经济能力，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应由原监护人承担民事责任。
诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险等情况，法院可根据申请或依职权先行裁定。
在停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理更换，赔偿损失，违约兑现，消除影响，赔礼道歉中，修理重作更换和支付违约金仅适用违约责任，不适用侵权责任。
开公车只要不是明确办私事，造成的损失由单位承担责任.

作者: webweb 时间: 06-4-20 20:56
声明:以上笔记是我搜集而来,不一定直接适用厦大指定教材,请大家各取所需,修改后再享用.

提示:每个章节后面的小案例我觉得很好,字数虽然不多但是很有代表性,望大家阅读时不要遗漏.

作者: 笨蛋书生也~ 时间: 06-11-5 09:42
提示: 作者被禁止或删除内容自动屏蔽

作者: smarttim 时间: 06-11-24 09:45
提示: 作者被禁止或删除内容自动屏蔽

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