2017年国家司法考试《刑法》法律法规汇编（含历年真题）

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内容简介
目录
中华人民共和国刑法
中华人民共和国刑法修正案
中华人民共和国刑法修正案（二）
中华人民共和国刑法修正案（三）
中华人民共和国刑法修正案（四）
中华人民共和国刑法修正案（五）
中华人民共和国刑法修正案（六）
中华人民共和国刑法修正案（七）
中华人民共和国刑法修正案（八）
中华人民共和国刑法修正案（九）
全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条、第一百五十八条、第一百五十九条、第三百四十一条、第三百一十二条、第二百六十六条的解释
全国人民代表大会常务委员会关于特赦部分服刑罪犯的决定
最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见
最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见
最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）
最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见
最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见
最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见
最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院，最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见
最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见
最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见
最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）
最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见
最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）
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内容预览
中华人民共和国刑法
（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过　1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订　根据1999年12月25日中华人民共和国刑法修正案　2001年8月31日中华人民共和国刑法修正案（二）　2001年12月29日中华人民共和国刑法修正案（三）　2002年12月28日中华人民共和国刑法修正案（四）　2005年2月28日中华人民共和国刑法修正案（五）　2006年6月29日中华人民共和国刑法修正案（六）　2009年2月28日中华人民共和国刑法修正案（七）　2011年2月25日中华人民共和国刑法修正案（八）　2015年8月29日中华人民共和国刑法修正案（九）修正）
第一编　总则
第一章　刑法的任务、基本原则和适用范围
第一条　【立法目的】为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。
第二条　【任务】中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。
第三条　【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
【例题】（2013年司法考试试卷二第2题）关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点：
①罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性
②罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求
③罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致
④罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现
关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的?
A．第①句正确，第②③④句错误
B．第①③句正确，第②④句错误
C．第①②③句正确，第④句错误
D．第①②③④句均正确
【答案】D查看答案
【考点】刑法的基本原则
【解析】观点①，民主主义和尊重人权主义符合罪刑法定原则的基本要求，民主主义要求刑法的制定是民主的产物；尊重人权主义强调对任何人追究刑事责任都要严格按照刑法的规定。社会主义法治理念的本质属性是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一。
观点②，罪刑法定原则的具体要求是：禁止溯及既往；排斥习惯法；禁止类推解释；刑罚法规的适当，包含刑法明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为。可见，罪刑法定原则不仅约束司法者，而且约束立法者。而依法治国是一项浩瀚庞大、复杂而艰巨的系统工程，它要求做到科学立法、严格执法、公正司法、全民守法并且构建权力制约监督体系与机制。因此，罪刑法定原则符合依法治国理念的基本要求。
观点③，执法为民理念要求着眼于保障和改善民生；坚持以人为本；倡导和注重理性文明执法；切实做到便民利民。而罪刑法定原则的核心就是限制国家机关权力，保障国民自由，因此与执法为民理念相一致。
观点④，罪刑法定强调定罪和量刑都要按照刑法的规定，不能超越刑法的界限，这显然是依法治国理念在刑法领域的体现。
【例题】（2010年司法考试试卷二第1题）“罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_____的罪刑法定）；（2）排斥习惯法（_____的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（_____的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（_____的罪刑法定）。”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？
A．事前——成文——确定——严格
B．事前——确定——成文——严格
C．事前——严格——成文——确定
D．事前——成文——严格——确定
【答案】D查看答案
【考点】罪刑法定原则的具体要求
【解析】罪刑法定原则的具体要求：①禁止溯及既往。是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行前的行为进行追溯适用。即事前的罪刑法定。
②排斥习惯法。根据预测可能性原理，罪刑规范应当具有明确性、稳定性。刑事司法应当以成文法为准，排斥习惯法。即成文的罪刑法定。
③禁止类推解释。类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚。类推解释实际上是对事先在法律上没有规定要处罚的行为进行处罚，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制。刑罚是最严厉的制裁措施，因此对刑法的适用应严格适用，而不能类推适用；对刑法的解释也应当严格解释，而不能类推解释。即严格的罪刑法定。
④刑罚法规的适当，包含刑法明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为三项内容。刑罚法规应当明确、确定和适当。即确定的罪刑法定。
第四条　【法律面前人人平等】对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。
第五条　【罪责刑相适应】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
【例题】（2014年司法考试试卷二第1题）关于公平正义理念与罪刑相适应原则的关系，下列哪一选项是错误的？
A．公平正义是人类社会的共同理想，罪刑相适应原则与公平正义相吻合
B．公平正义与罪刑相适应原则都要求在法律实施中坚持以事实为根据、以法律为准绳
C．根据案件特殊情况，为做到罪刑相适应，促进公平正义，可由最高法院授权下级法院，在法定刑以下判处刑罚
D．公平正义的实现需要正确处理法理与情理的关系，罪刑相适应原则要求做到罪刑均衡与刑罚个别化，二者并不矛盾
【答案】C查看答案
【考点】罪刑相适应原则的基本内涵
【解析】C项，《刑法》第63条第2款规定，犯罪分子虽然不具有《刑法》规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。此种情形必须一案一报、由下级法院上报至最高人民法院，由最高人民法院决定是否需要减轻刑罚，而不是由最高人民法院授权下级人民法院在法定刑以下判处刑罚。
A项，罪刑相适应的基本含义是，刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应，是适应人们公平意识的一种法律思想，体现了公平正义的基本内涵。
B项，罪刑相适应原则是刑法基本原则之一，其具体要求是：刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应，做到重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪，才能实现公平正义。
D项，罪刑相适应原则是公平正义理念在刑法领域的具体体现。公平正义需要兼顾法理与情理，罪刑相适应原则同样需要兼顾罪刑均衡与刑罚个别化，二者相互吻合、并不矛盾。
第六条　【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
第七条　【属人管辖权】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
第八条　【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
第九条　【普遍管辖权】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
第十条　【对外国刑事判决的消极承认】凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
第十一条　【外交代表刑事管辖豁免】享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
第十二条　【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
【相关法条】最高人民法院《关于适用〈刑法〉第十二条几个问题的解释》第1～3条
【例题】（2012年司法考试试卷二第3题）关于罪刑法定原则有以下观点：
①罪刑法定只约束立法者，不约束司法者
②罪刑法定只约束法官，不约束侦查人员
③罪刑法定只禁止类推适用刑法，不禁止适用习惯法
④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法
下列哪一选项是正确的？
A．第①句正确，第②③④句错误
B．第①②句正确，第③④句错误
C．第④句正确，第①②③句错误
D．第①③句正确，第②④句错误
【答案】C查看答案
【考点】罪刑法定原则
【解析】观点①，实质的罪刑法定要求立法者必须将刑法制定得清楚、明确、合理。形式的罪刑法定要求司法者只能按照刑法的规定来司法，不能任意突破刑法的规定。所以罪刑法定原则既是立法机关制定刑法必须遵循的原则，也是司法机关适用刑法必须遵循的原则。
观点②，罪刑法定原则的适用必须贯穿在整个刑事诉讼过程中。侦查人员在侦查过程中也必须坚持罪刑法定。
观点③，罪刑法定要求合理解释刑法，禁止类推解释。类推解释是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，基于危害性相当而将后者的法律效果适用于前者。类推解释超过了国民的预见范围，有滥用权力之嫌。同时基于习惯法本身没有文字的严格表述，罪刑法定原则也排斥习惯法。
观点④，《刑法》第12条第1款规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。即罪刑法定原则禁止刑法溯及既往，但有利于被告人的除外。
第二章　犯罪
第一节　犯罪和刑事责任
第十三条　【犯罪概念】一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十四条　【故意犯罪】明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
【例题】（2013年司法考试试卷二第5题）甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?
A．甲的行为属于作为的危害行为
B．甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系
C．甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪
D．甲的行为构成过失致人重伤罪
【答案】C查看答案
【考点】犯罪客观要件
【解析】刑法上的危害行为是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体举止。如果没有危害行为，行为人即使具有犯罪故意，由于犯罪构成要件不齐备，也不构成犯罪。
ABC三项，甲送乙旱冰鞋，期望乙运动时摔伤，具有伤害乙的故意，但其送鞋行为本身不属于危害行为，且与乙受伤的结果不构成刑法上的因果关系，不成立故意伤害罪。
D项，过失致人重伤罪是指由于过于自信或是疏忽大意导致他人的重伤。本题中，甲对乙受伤的主观心态是故意，然而由于不具有危害行为，客观上不具备犯罪的构成要件，根据主客观相一致的原则，甲的行为不构成犯罪。
【例题】（2012年司法考试试卷二第5题）下列哪一行为构成故意犯罪？
A．他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳”，他人跳楼而亡
B．司机急于回家，行驶时闯红灯，把马路上的行人撞死
C．误将熟睡的孪生妻妹当成妻子，与其发生性关系
D．作客的朋友在家中吸毒，主人装作没看见
【答案】D查看答案
【考点】故意犯罪
【解析】故意犯罪是明知自己的行为会产生危害社会的结果，而希望或者放任此种结果的发生的犯罪形态。在主观上，故意犯罪至少对法益侵害的结果持放任的态度。
A项，自杀者跳楼，围观者即使有让他人跳楼的故意这也不是杀人的故意。因为跳楼是他人的自主行为，而不是围观者逼迫下的行为，他人对此没有支配力，因此不构成故意犯罪。
B项，司机故意违规闯红灯，但不是为了撞人。对于不小心撞死他人的结果，司机本能预见但轻信可以避免，在主观上是过于自信的过失。
C项，强奸罪是故意犯罪，其故意是指行为人明知对方妇女不同意与其发生性关系而决意强行为之。该项中，行为人误将孪生妻妹当成妻子，并没有强奸妻妹的故意，而是一种事实认识错误。由于和妻子发生性行为不构成强奸罪，所以这个认识错误阻却了甲成立强奸罪所必须具备的犯罪故意。对于客观上的强奸结果，行为人主观方面是过失。
D项，容留他人吸食毒品罪是故意犯罪。该项中，主人对于他人在自己居所吸食毒品有认识，且有阻止义务，然而却假装不知道，放任客人在其家中吸食毒品，成立不作为的容留他人吸食毒品罪。
【点拨】应当严格区分犯罪故意与一般生活意义上的故意。一般生活意义上的故意只是表明行为人有意识地实施某种行为，但不具有犯罪故意的内容。
【例题】（2010年司法考试试卷二第51题）关于罪过，下列哪些选项是错误的？
A．甲的玩忽职守行为虽然造成了公共财产损失，但在甲未认识到自已是国家机关工作人员时，就不存在罪过
B．甲故意举枪射击仇人乙，但因为没有瞄准，将乙的名车毁坏。甲构成故意杀人未遂
C．甲翻墙入院欲毒杀乙的名犬以泄愤，不料该犬对甲扔出的含毒肉块不予理会，直扑甲身，情急之下甲拔刀刺杀该犬。甲不构成故意毁坏财物罪，而属于意外事件
D．甲因疏忽大意而致人死亡，甲应当预见而没有预见的危害结果，既可能是发生他人死亡的危害结果，也可能只是发生他人重伤的危害结果
【答案】ACD查看答案
【考点】故意的构造、过失的构造、事实认识错误
【解析】A项，玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守是指严重不负责任，不履行职责或不正确履行职责。该罪的罪过形式是过失而不是故意，且不要求行为人认识到自己的身份。即使甲没有认识到自己的身份是国家机关工作人员，同时玩忽职守造成公共财产损失，也构成玩忽职守罪。
B项，打击错误是由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。打击错误属于客观结果错误，行为人对行为所指向的对象不存在主观认识错误，错误的结果是由行为方法等客观因素造成的。本题中，甲既有杀人的实行行为，又有杀人的故意，成立故意杀人罪，但没有杀死乙，成立故意杀人罪未遂。甲的行为造成乙的名车毁坏，属于抽象的事实认识错误中的打击错误，对名车毁坏这一结果，甲的主观罪过是过失，由于我国《刑法》并未对过失毁坏财物进行规定，因此甲毁坏乙名车的行为并不构成犯罪。综上，对甲应当以故意杀人罪未遂定罪处罚。
C项，故意毁坏财物罪是指故意使他人财物的效用丧失，数额较大或者情节严重的行为。甲欲毒死乙的名犬，并实施了投毒行为，属于故意毁坏乙价值较大财物的行为，构成故意毁坏财物罪。甲本想毒死该犬，但最终是杀死该犬。这种情形属于狭义的因果关系错误，即结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的。因此甲构成故意毁坏财物罪既遂。
D项，疏忽大意的过失是指应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种危害结果的心理。其中，应当预见的结果，不是泛指一切可能的危害结果，而是具体过失犯罪中的作为构成要件的危害结果。应当预见的结果就是成立该过失犯罪所要求的具体特定的危害结果。过失致人重伤，如果是疏忽大意过失，则应当预见的危害结果是指致人重伤的结果。
第十五条　【过失犯罪】应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。
过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
【例题】（2012年司法考试试卷二第52题）下列哪些案件不构成过失犯罪？
A．老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自杀
B．汽车修理工恶作剧，将高压气泵塞入同事肛门充气，致其肠道、内脏严重破损
C．路人见义勇为追赶小偷，小偷跳河游往对岸，路人见状离去，小偷突然抽筋溺毙
D．邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下，遂伸手去接，因未能接牢，儿童摔成重伤
【答案】ABCD查看答案
【考点】过失犯罪
【解析】过失犯罪首先要求行为符合刑法分则规定的构成要件该当性，其次具备违法性，最后行为人主观上应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，客观上要求结果已经发生。
A项，教师对学生进行轻微处罚，并不必然导致学生自杀的后果，产生的风险是被法律所容忍的。学生自杀的，学生的死亡属于被害人自我答责，与教师的处罚之间没有因果关系。教师不构成犯罪。
B项，将高压气泵塞入他人肛门充气，是高度危险行为。行为人对于可能的身体伤害结果是有认识的，仍然采取了放任的心态，成立间接故意的故意伤害罪。
C项，小偷自己选择跳河逃跑，虽然与路人的追赶有事实关系，但是路人的追赶行为本身并不必然导致小偷跳水，产生的风险是被法律所容忍的，与小偷选择跳水逃跑结果溺死的结果之间没有刑法上的因果关系，因而不成立犯罪。
D项，邻居对于坠楼的小孩没有救助义务，而且，邻居在刹那间伸手去接快速坠楼的小孩，无法期待邻居能够在短时间内做出最准确的动作来救助小孩，邻居不成立犯罪。
【例题】（2011年司法考试试卷二第6题）关于过失犯的论述，下列哪一选项是错误的？
A．只有实际发生危害结果时，才成立过失犯
B．认识到可能发生危害结果，但结果的发生违背行为人意志的，成立过失犯
C．过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律
D．过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任
【答案】C查看答案
【考点】过失犯罪的理解和认定
【解析】A项，《刑法》第15条第1款规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。由此可见，过失犯罪的成立要求发生危害社会的结果。
B项，过于自信的过失是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。就过于自信的过失而言，危害结果的发生违背了行为人的意愿。
C项，《刑法》第15条第2款规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”是指刑事法律，因为只有刑事法律才有权规定犯罪和刑罚。刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。
D项，故意和过失都是责任形式，但是二者对法益的背反态度不同，所代表的罪过程度或非难可能性也不同，很显然，过失比故意的罪过程度要低很多。因此，刑法对过失犯罪规定了比故意犯罪轻得多的法定刑。过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任。
第十六条　【不可抗力和意外事件】行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
【例题】（2013年司法考试试卷二第53题）关于犯罪故意、过失与认识错误的认定，下列哪些选项是错误的?
A．甲、乙是马戏团演员，甲表演飞刀精准，从未出错。某日甲表演时，乙突然移动身体位置，飞刀掷进乙胸部致其死亡。甲的行为属于意外事件
B．甲、乙在路边争执，甲推乙一掌，致其被路过车辆轧死。甲的行为构成故意伤害（致死）罪
C．甲见楼下没人，将家中一块木板扔下，不料砸死躲在楼下玩耍的小孩乙。甲的行为属于意外事件
D．甲本欲用斧子砍死乙，事实上却拿了铁锤砸死乙。甲的错误属于方法错误，根据法定符合说，应认定为故意杀人既遂
【答案】BCD查看答案
【考点】犯罪主观要件
【解析】犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪过失是行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。意外事件是行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
A项，甲作为马戏团演员，表演飞刀精准从未出错，但乙突然移动身体位置致其被飞刀扎死是甲无法预见的情形，故应属于意外事件。
B项，甲、乙在路边争执，甲并没有伤害乙的故意，但甲应当预见到其行为可能导致乙被路过车辆轧死而没有预见，所以甲构成过失致人死亡罪。
C项，甲见楼下没人后向楼下扔木板，可见其预见到了其行为可能发生损害后果，因此不属于意外事件。甲仅是看了一下楼下而未采取其他确认楼下无人的行为，属于过于自信的过失。
D项，方法错误（即打击错误），是指由于行为本身的误差，导致行为人所欲损伤的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。甲本欲用斧子砍死乙，事实上却拿了铁锤砸死乙，不属于方法错误。
第十七条　【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
第十七条之一　【已满七十五周岁的人犯罪的刑事责任】已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
【例题】（2010年司法考试试卷二第4题）甲（15周岁）的下列哪一行为成立犯罪？
A．春节期间放鞭炮，导致邻居失火，造成十多万元财产损失
B．骗取他人数额巨大财物，为抗拒抓捕，当场使用暴力将他人打成重伤
C．受意图骗取保险金的张某指使，将张某的汽车推到悬崖下毁坏
D．因偷拿苹果遭摊主喝骂，遂掏出水果刀将其刺成轻伤
【答案】B查看答案
【考点】刑事责任年龄
【解析】《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。根据该法条的规定，已满14周岁不满16周岁的未成年人仅对以上行为承担刑事责任。
A项，15周岁的未成年人对失火罪不负刑事责任。
B项，甲的行为属于故意伤害致人重伤，对此甲应负故意伤害罪的刑事责任。
C项，15周岁的未成年人对故意毁坏财物罪不负刑事责任。
D项，甲的行为属于故意伤害致人轻伤，15周岁的人对此不负刑事责任。
【例题】（2016年司法考试试卷二第3题）关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的？
A．甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪
B．乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂
C．丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15周岁，但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任
D．丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任
【答案】A查看答案
【考点】刑事责任能力
【解析】A项，假想防卫是指一个人由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害。吸毒后产生幻觉，误以为他人追杀自己而伤害他人，属于假想防卫。假想防卫属于刑法中的认识错误，对于其应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题，即：①假想防卫不可能构成故意犯罪。②在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。③在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的，则是意外事件，行为人不负刑事责任。甲主观上没有伤害他人的故意，而是出于过失，应当认定为过失致人重伤罪。B项，乙以杀人故意刀砍陆某，构成故意杀人罪，砍杀过程中突发精神病，根据具体符合说，乙在精神病状态下砍杀陆某，乙成立故意杀人罪未遂和意外事件；根据法定符合说，乙有杀人故意且导致死亡危害结果的发生，成立故意杀人罪既遂。C项，现有证据足以证明丙已满15周岁，《刑法》第17条第2款规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。丙应当对其行为承担刑事责任，不需要查明丙的具体出生日期。D项，《最高法关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，刑法第17条规定的“周岁”，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。丁在14周岁生日当晚已实施完毕故意杀人行为，尽管结果发生时丁已满14周岁，但是其实施犯罪时为13周岁，故丁不应当承担故意杀人罪的刑事责任。
第十八条　【特殊人员的刑事责任能力】精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。
间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
【例题】（2015年司法考试试卷二第2题）关于责任年龄与责任能力，下列哪一选项是正确的？
A．甲在不满14周岁时安放定时炸弹，炸弹于甲已满14周岁后爆炸，导致多人伤亡。甲对此不负刑事责任
B．乙在精神正常时着手实行故意伤害犯罪，伤害过程中精神病突然发作，在丧失责任能力时抢走被害人财物。对乙应以抢劫罪论处
C．丙将毒药投入丁的茶杯后精神病突然发作，丁在丙丧失责任能力时喝下毒药死亡。对丙应以故意杀人罪既遂论处
D．戊为给自己杀人壮胆而喝酒，大醉后杀害他人。戊不承担故意杀人罪的刑事责任
【考点】刑事责任年龄；刑事责任能力
【答案】C查看答案
【解析】A项，刑事责任年龄是指刑法规定的，行为人实施刑法所禁止的犯罪行为需要负刑事责任所必须达到的年龄。根据《刑法》第17条的规定，不满14周岁的人所实施的任何行为都不构成犯罪。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。本题中，甲虽在不满14周岁时安装定时炸弹，但其爆炸的行为结果发生在甲已满14周岁后，因此甲应当对此承担刑事责任。
B项，《刑法》第18条第2款规定，间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。间歇性精神病人的行为是否成立犯罪，应以其实施行为时是否具有刑事责任能力为标准，即在实施犯罪行为时是否具有辨认和控制能力。本题中，乙在精神正常时着手实行故意伤害行为，应对故意伤害行为负责，但是乙在实施抢走被害人财物行为时丧失责任能力，对于抢劫行为不具备辨认和控制能力，不能以抢劫罪追究其刑事责任。
C项，丙将毒药放入丁的茶杯，实施故意杀人行为时精神是正常的，而且杀人行为已经实施完毕，丙在行为时具有辨认、控制能力，应当承担故意杀人罪既遂的刑事责任。
D项，《刑法》第18条第4款规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。戊为了壮胆，故意在喝醉之后实施杀人行为，应当负故意杀人的刑事责任。
【例题】（2011年司法考试试卷二第4题）甲患抑郁症欲自杀，但无自杀勇气。某晚，甲用事前准备的刀猛刺路人乙胸部，致乙当场死亡。随后，甲向司法机关自首，要求司法机关判处其死刑立即执行。对于甲责任能力的认定，下列哪一选项是正确的？
A．抑郁症属于严重精神病，甲没有责任能力，不承担故意杀人罪的责任
B．抑郁症不是严重精神病，但甲的想法表明其没有责任能力，不承担故意杀人罪的责任
C．甲虽患有抑郁症，但具有责任能力，应当承担故意杀人罪的责任
D．甲具有责任能力，但患有抑郁症，应当对其从轻或者减轻处罚
【答案】C查看答案
【考点】责任能力的认定
【解析】ABC三项，责任能力是指行为人对自己行为的辨认能力与控制能力。辨认能力是指行为人认识自己特定行为的性质、结果与意义的能力；控制能力是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。根据《刑法》第18条第1款的规定，精神病人在不能辨认或控制自己行为能力的情况下造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，才不承担刑事责任。本题中，甲欲自杀，但没有勇气，欲通过犯罪被处死刑达到结束生命的目的，并且将该想法付诸行动，杀人后向司法机关自首，并要求被处死刑。即其对自己杀人行为具有控制支配能力。因此，甲具有责任能力。
D项，《刑法》第18条第3款规定，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。这是关于限制责任能力的规定。是“可以”从轻或者减轻处罚，而不是“应当”从轻或者减轻处罚。
第十九条　【又聋又哑的人或盲人犯罪的刑事责任】又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
【例题】（2014年司法考试试卷二第52题）严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。
观点：
①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提
②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提
③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提
④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提
结论：
a．甲成立正当防卫
b．甲不成立正当防卫
就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？
A．观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应
B．观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应
C．观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应
D．观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应
【答案】ACD查看答案
【考点】正当防卫
【解析】不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。作为防卫起因的不法侵害必须同时具备社会危害性和侵害紧迫性两个基本特征。
观点①，如果认为“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提，则在乙无责任能力的情况下，甲的行为仍能成立正当防卫。
观点②，如果认为“不法侵害”还需要以侵害者具有责任能力为前提，则“严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害”的行为因乙无责任能力而不属于作为正当防卫起因的“不法侵害”，甲的行为不成立正当防卫。
观点③，如果认为“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提，则甲的行为能成立正当防卫。
观点④，如果认为“不法侵害”需要以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提，甲明知乙是严重精神病患者，不具备责任能力，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，甲的行为不能成立正当防卫。
因此，观点①和③的结论均为甲成立正当防卫，②和④的结论均为甲不成立正当防卫。
【例题】（2013年司法考试试卷二第7题）甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤（仍在防卫限度之内）。乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。乙因流血过多死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?
A．甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪
B．甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪
C．甲的行为属于防卫过当
D．甲的行为仅成立正当防卫
【答案】C查看答案
【考点】正当防卫
【解析】AB两项，成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：①行为人有作为义务；②行为人能够履行特定义务；③行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。作为义务的来源包括法律法规明确规定的义务，职务或者业务要求的义务，法律行为引起的义务和先行行为所引起的义务。正当防卫是以正对邪，故法律不将正当防卫视作不作为的先行行为。
CD两项，根据《刑法》第20条第2、3款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。因此，一般伤害不属于适用无限度防卫的情形。甲对乙的防卫致乙重伤之后并没有终局，而是导致了乙在重伤之后的死亡，对此已经超出限度。
【例题】（2012年司法考试试卷二第7题）关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？
A．甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫
B．乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，两车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫
C．丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫
D．丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁成立正当防卫
【答案】B查看答案
【考点】正当防卫
【解析】根据《刑法》第20条第1款的规定，正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。成立正当防卫必须满足以下条件：①起因条件。正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。②对象条件。针对不法侵害人本人实施。③具有防卫意图。④时间条件，必须是不法侵害正在进行。⑤正当防卫没有明显超过必要限度。
A项，甲是在扭送罪犯顾某的途中，由于顾某激烈反抗而死死摁住其头部的。顾某反抗被扭送这一行为并不是正当防卫中的“正在进行的不法侵害”，所以甲针对这一反抗所采取的措施也不是正当防卫。
B项，乙驾车追赶的行为是正当的，但他的车并未撞击齐某的摩托车，齐某是自己撞到护栏，弹回后与乙车碰撞后侧翻，导致自己死亡的。只有防卫人“采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的”才成立正当防卫。所以，本案中并无损害行为，也就不存在正当防卫了。
CD两项，“不法侵害”并不需要一定是犯罪行为，对于违反其他法律的行为也可以进行正当防卫。但是，正当防卫也应该具有必要性，即对于那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，才可以进行正当防卫。对于卖淫和偷越国（边）境的不法行为，既没有个人法益被侵犯，公民的正当防卫必要性很小，也不具有进攻性和破坏性，不能进行正当防卫。
第二十一条　【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
【例题】（2015年司法考试试卷二第4题）鱼塘边工厂仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A．甲出于报复动机损害乙的财产，缺乏避险意图
B．甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为
C．甲未能保全更大的权益，不符合避险限度要件
D．对2万元鱼苗的死亡，甲成立故意毁坏财物罪
【考点】紧急避险
【答案】B查看答案
【解析】紧急避险是指在法律所保护的权益遇到危险而不可能采用其他措施加以避免时，不得已而采用的损害另一个较小的权益以保护较大的权益免遭损害的行为。其构成条件包括避险起因、避险对象、避险意图、避险时间、避险可行性和避险限度。
A项，避险意图是紧急避险成立的主观要件，指行为人实行紧急避险的目的在于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。行为人实行紧急避险，必须是为了保护合法利益。本题中，甲从乙的鱼塘抽水救火，主观上是为了使他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，有报复动机并不影响避险意图的成立。
B项，紧急避险是在当危险发生之时，除了损害第三者的合法权益之外，不可能用其他方法保全另一合法权益。甲的仓库边虽然有其他鱼塘，但当时火势紧急，无论从哪一家鱼塘抽水，都会造成损失，因此从乙的鱼塘抽水是不得已的避险行为。
C项，紧急避险的限度条件是要求避险行为不能超过其必要限度，造成不应有的损害。必要限度指紧急避险的行为所引起的损害必须小于所避免的损害。乙鱼塘鱼苗的价值和甲仓库商品的价值相当，没有造成更大的损害，并未超过必要的限度。
D项，甲选择用乙鱼塘的水灭火是在不得已情形下实施的，所以甲的行为构成紧急避险，对于2万元鱼苗的死亡，甲不成立故意毁坏财物罪。
【例题】（2010年司法考试试卷二第7题）甲乙两家有仇。某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？
A．属于正当防卫
B．属于紧急避险
C．属于防卫过当
D．属于故意杀人
【答案】D查看答案
【考点】正当防卫与相互斗殴；聚众斗殴罪与故意杀人罪
【解析】ABC三项，相互斗殴是指参与者在不法侵害故意的支配下，实施连续相互侵害的行为。在相互斗殴的场合，由于双方都有加害对方的侵害故意，并且实施了侵害行为，所以双方都欠缺防卫意识，不能视为正当防卫。当然，如果一方已经停止斗殴，对方仍然继续实施，或者在一般轻微斗殴中，一方突然使用严重危及生命的暴力，此时可以进行正当防卫。本题中，甲、乙二人属于相互斗殴，所以甲的行为不属于正当防卫，也不属于紧急避险。
D项，《刑法》第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。因此，甲的行为构成故意杀人罪。
第二节　犯罪的预备、未遂和中止
第二十二条　【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
【例题】（2012年司法考试试卷二第54题）关于犯罪停止形态的论述，下列哪些选项是正确的？
A．甲（总经理）召开公司会议，商定逃税。甲指使财务人员黄某将1笔500万元的收入在申报时予以隐瞒，但后来黄某又向税务机关如实申报，缴纳应缴税款。单位属于犯罪未遂，黄某属于犯罪中止
B．乙抢夺邹某现金20万元，后发现全部是假币。乙构成抢夺罪既遂
C．丙以出卖为目的，偷盗婴儿后，惧怕承担刑事责任，又将婴儿送回原处。丙构成拐卖儿童罪既遂，不构成犯罪中止
D．丁对仇人胡某连开数枪均未打中，胡某受惊心脏病突发死亡。丁成立故意杀人罪既遂
【答案】ABCD查看答案
【考点】犯罪未遂；犯罪中止；刑法上因果关系的认定
【解析】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。犯罪未遂与犯罪中止的主要区别在于，犯罪未遂是“欲达目的而不能”，犯罪中止是“能达目的而不欲”。
A项，单位犯罪中，直接责任人员的犯罪停止形态与单位的犯罪停止形态可能不一样。甲（总经理）召开公司会议，商定逃税，并指使财务人员黄某作虚假纳税申报，成立单位为主体的逃税罪。但后来黄某又向税务机关如实申报，缴纳应缴税款，成立逃税罪的中止犯。而单位的决策层并没有主动放弃犯罪，属于犯罪未遂。
B项，乙抢夺邹某现金20万元后发现全部是假币，属于具体事实认识错误中的对象错误。但是真币与假币都是抢夺罪的对象——“公私财物”，所以乙仍然成立抢夺罪的既遂。
C项，拐卖妇女、儿童罪是行为犯，只要行为完成即为既遂，并不需要将妇女、儿童卖与（交付）他人。丙的偷盗行为完成，已经构成拐卖儿童罪既遂。既遂后的退还行为不构成犯罪中止。
D项，开枪杀人，子弹未击中对方，却把对方吓死的，开枪与死亡结果仍然有因果关系。丁仍然需要对死亡结果承担刑事责任，成立故意杀人罪既遂。
【例题】（2010年司法考试试卷二第5题）甲与一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙将毒药拌入菜中意图杀甲。因久等未归且又惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？
A．犯罪预备
B．犯罪预备阶段的犯罪中止
C．犯罪未遂
D．犯罪实行阶段的犯罪中止
【答案】B查看答案
【考点】犯罪预备；犯罪中止；犯罪未遂
【解析】着手是指行为人的行为对法益产生了现实、紧迫、直接的危险。一般认为，犯罪的着手是实行阶段的起点。为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。本题中，乙欲杀死丈夫甲，投毒于饭菜中，等待甲回家来吃。此时乙的投毒对甲的生命虽产生危险，但尚未达到紧迫、直接的程度，此时不属于杀人的“着手”，属于犯罪预备。
犯罪预备与预备阶段的中止的区别是停止犯罪是被迫的还是自动的。成立犯罪预备，要求行为人主观上为了犯罪，也即停止犯罪是被迫的。中止的自动性是指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。本题中，乙打消杀人恶念，并倒掉事先准备的有毒饭菜，成立犯罪中止。
第二十三条　【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
【例题】（2015年司法考试试卷二第5题）下列哪一行为成立犯罪未遂？
A．以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获
B．国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获
C．为谋取不正当利益，将价值5万元的财物送给国家工作人员，但第二天被退回
D．发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户
【考点】犯罪未遂
【答案】D查看答案
【解析】犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。其特征包括：已经着手实行犯罪；犯罪未得逞；犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因所致。
A项，行为人以贩卖为目的，在网上订购毒品，主观上存在贩卖的故意并已经着手实行犯罪，在网上支付完毕，已经完成了购买毒品的全部过程，虽未到货，仍应认定为犯罪既遂。
B项，国家工作人员非法收受请托人给予的现金支票，该受贿行为已经完成，构成犯罪既遂，后续提取现金行为不影响犯罪既遂的成立。
C项，行贿罪的只要交付完成即为犯罪既遂，第二天钱款被退回，不影响犯罪既遂的成立。
D项，行为人虽然实施了诈骗行为，受骗人基于这一信任主动交付财物而造成财产损失，但是由于受害人操作失误并未将该款项汇入行为人的账户，行为人并未实际控制钱款，因此构成犯罪未遂。
【例题】（2014年司法考试试卷二第54题）下列哪些选项中的甲属于犯罪未遂？
A．甲让行贿人乙以乙的名义办理银行卡，存入50万元，乙将银行卡及密码交给甲。甲用该卡时，忘记密码，不好意思再问乙。后乙得知甲被免职，将该卡挂失取回50万元
B．甲、乙共谋傍晚杀丙，甲向乙讲解了杀害丙的具体方法。傍晚乙如约到达现场，但甲却未去。乙按照甲的方法杀死丙
C．乙欲盗窃汽车，让甲将用于盗窃汽车的钥匙放在乙的信箱。甲同意，但错将钥匙放入丙的信箱，后乙用其他方法将车盗走
D．甲、乙共同杀害丙，以为丙已死，甲随即离开现场。一个小时后，乙在清理现场时发现丙未死，持刀杀死丙
【答案】CD查看答案
【考点】共同犯罪的犯罪未遂
【解析】A项，犯罪是否得逞，是犯罪既遂与犯罪未遂的界限所在。已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪得逞时，表现为法益受到侵害，发生了行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的犯罪结果。乙将银行卡和密码交给甲时，甲已经实际控制了卡内的50万元钱款。此时受贿行为已经既遂。乙事后挂失并取回钱款的行为并不影响甲所犯受贿罪的犯罪停止形态。故甲不属于犯罪未遂。
B项，按照共同犯罪的相关理论，如果共犯中一人的行为既遂，根据“部分实行全部责任”的原则，则其他共犯人原则上均成立既遂。尽管甲未到达现场，但其事先与乙有共谋，且向乙讲解了犯罪方法，乙的行为既遂则导致甲乙的共同犯罪行为既遂。故甲不属于犯罪未遂。
C项，甲虽然与乙有共同的犯罪故意（乙为主犯，甲为帮助犯），乙最终用其他方法将车盗走，盗窃既遂的结果与甲的行为之间缺乏因果关系。
D项，实行终了的未遂是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。甲与乙共同杀害丙，甲误以为丙死亡而离开现场，甲乙的共同犯罪行为已经结束，构成犯罪未遂。之后乙发现丙未死又持刀杀害丙的行为超出了共同犯罪故意，不影响甲的行为已经构成犯罪未遂。故甲属于犯罪未遂。
【补充】本题C项迷惑性最大。对比2013年真题第54题C项的案例：“乙欲盗汽车，向甲借得盗车钥匙。乙盗车时发现该钥匙不管用，遂用其他工具盗得汽车。乙属于盗窃罪既遂，甲属于盗窃罪未遂。”该案中，乙在盗窃中虽然没有能利用上钥匙取得车子，对于此时共谋的盗窃行为两者已经未遂，而之后乙单独利用其他工具再盗窃属于新的盗窃行为，乙对之后的盗窃负既遂责任，而甲只需要对之前利用工具盗窃的行为负责，应认定为未遂，即实施终了的未遂。而本题C项的未遂属于犯罪预备阶段的未遂。
【例题】（2013年司法考试试卷二第54题）关于故意犯罪形态的认定，下列哪些选项是正确的?
A．甲绑架幼女乙后，向其父勒索财物。乙父佯装不管乙安危，甲只好将乙送回。甲虽未能成功勒索财物，但仍成立绑架罪既遂
B．甲抢夺乙价值1万元项链时，乙紧抓不放，甲只抢得半条项链。甲逃走60余米后，觉得半条项链无用而扔掉。甲的行为未得逞，成立抢夺罪未遂
C．乙欲盗汽车，向甲借得盗车钥匙。乙盗车时发现该钥匙不管用，遂用其他工具盗得汽车。乙属于盗窃罪既遂，甲属于盗窃罪未遂
D．甲在珠宝柜台偷拿一枚钻戒后迅速逃离，慌乱中在商场内摔倒。保安扶起甲后发现其盗窃行为并将其控制。甲未能离开商场，属于盗窃罪未遂
【答案】AC查看答案
【考点】犯罪未遂
【解析】A项，犯罪既遂的认定标准是刑法规定的犯罪构成要件是否齐备。绑架罪的既遂标准是实现对被绑架人的控制。甲将幼女乙绑架即构成既遂，无论最终是否成功勒索财物。
B项，抢夺罪的既遂标准与一般型财产犯罪一样，采取失控说。本项中，行为人虽只抢到半条项链，但不影响抢夺罪成立，甲得手后已逃出60余米，财产脱离所有权人控制，构成抢夺罪既遂，甲最终扔掉赃物的行为并不能影响既遂认定。
C项，对于帮助犯的认定，只要起到可能的帮助效果就能认定为帮助犯。本项中，乙在盗窃中虽然没有能利用上钥匙取得车子，对于此时共谋的盗窃行为两者已经未遂，而之后乙单独利用其他工具再盗窃属于新的盗窃行为，乙对之后的盗窃负既遂责任，而甲只需要对之前利用工具盗窃的行为负责，应认定为未遂。
D项，盗窃罪既遂标准采取失控说，在司法考试中，小型物品行为人拿起来私藏即可视为已取得控制。
【例题】（2012年司法考试试卷二第8题）甲欲杀乙，将乙打倒在地，掐住脖子致乙深度昏迷。30分钟后，甲发现乙未死，便举刀刺乙，第一刀刺中乙腹，第二刀扎在乙的皮带上，刺第三刀时刀柄折断。甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。经查，第一刀已致乙重伤。关于甲犯罪形态的认定，下列哪一选项是正确的？
A．故意杀人罪的未遂犯
B．故意杀人罪的中止犯
C．故意伤害罪的既遂犯
D．故意杀人罪的不能犯
【答案】A查看答案
【考点】犯罪未遂；犯罪中止；故意杀人罪；故意伤害罪
【解析】行为人具有引起既遂结果的意思，着手实施了紧迫侵害法益的行为，由于意志以外的因素而被迫放弃的，是犯罪未遂。在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于犯罪未遂和犯罪中止的区分，当年出题人采纳了主观说，即行为人行为停止的事由是否来自行为人主观意志。
AB两项，根据主观说，甲实施了四次杀人行为，都未能导致乙死亡，产生了自己无法杀死对方的认识，认为自己对被害人乙是无法杀人既遂的，属于无奈的放弃，即出现了抑制犯罪意志的原因：某种事实使得行为人认为自己在客观上已经不可能继续实施犯罪，从而被迫停止的，成立故意杀人罪未遂。
C项，甲显然具有杀人的故意，所以根据主客观相一致的原则，即使乙没有死亡，也只能认定故意杀人罪的未遂或者中止，不能认定为故意伤害罪。
D项，不能犯是指行为人主观上有意实施犯罪，但就行为的性质看并无实现构成要件内容的可能性的情况。本案中，甲的杀人行为是能够杀死乙的，所以不能认定为不能犯。
第二十四条　【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
【例题】（2016年司法考试试卷二第53题）关于犯罪未遂的认定，下列哪些选项是正确的？
A．甲以杀人故意将郝某推下过街天桥，见郝某十分痛苦，便拦下出租车将郝某送往医院。但郝某未受致命伤，即便不送医院也不会死亡。甲属于犯罪未遂
B．乙持刀拦路抢劫周某。周某说“把刀放下，我给你钱”。乙信以为真，收起刀子，伸手要钱。周某乘乙不备，一脚踢倒乙后逃跑。乙属于犯罪未遂
C．丙见商场橱柜展示有几枚金锭（30万元/枚），打开玻璃门拿起一枚就跑，其实是值300元的仿制品，真金锭仍在。丙属于犯罪未遂
D．丁资助林某从事危害国家安全的犯罪活动，但林某尚未实施相关犯罪活动即被抓获。丁属于资助危害国家安全犯罪活动罪未遂
【答案】BC查看答案
【考点】犯罪未遂
【解析】A项，《刑法》第24条第1款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。甲实施故意杀人行为，实行行为终了但未造成他人死亡后果，此时甲具备继续施加杀人行为的条件，但甲选择将郝某送去医院，这种情形属于能为而不欲，且最终避免了死亡结果发生，构成犯罪中止而非犯罪未遂。题干中提到的即便不送医郝某也不会死亡，并不影响犯罪中止的认定。B项，《刑法》第23条第1款规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。乙持刀拦路抢劫周某，已经实施了实行行为，由于意志以外的原因，即周某乘乙不备，踢倒乙后逃跑，而使得犯罪未得逞，则乙属于欲达目的而不能，构成犯罪未遂。C项，丙误以为仿制品系金锭而盗窃，属于对象不能犯的未遂，构成犯罪未遂。D项，资助危害国家安全犯罪活动罪是单独罪名，其是指境内外机构、组织或者个人资助他人实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪等的行为。丁的资助行为是否既遂并不依赖于被资助对象是否成功实施危害国家安全犯罪的行为。
【例题】（2015年司法考试试卷二第6题）甲以杀人故意放毒蛇咬乙，后见乙痛苦不堪，心生悔意，便开车送乙前往医院。途中等红灯时，乙声称其实自己一直想死，突然跳车逃走，三小时后死亡。后查明，只要当时送医院就不会死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A．甲不对乙的死亡负责，成立犯罪中止
B．甲未能有效防止死亡结果发生，成立犯罪既遂
C．死亡结果不能归责于甲的行为，甲成立犯罪未遂
D．甲未能阻止乙跳车逃走，应以不作为的故意杀人罪论处
【考点】犯罪既遂；犯罪中止；犯罪未遂
【答案】A查看答案
【分析】犯罪中止与犯罪未遂的重要区别在于，犯罪中止是“能达目的而不欲”，而犯罪未遂则是“欲达目的而不能”。
【解析】ABC三项，犯罪中止是指犯罪分子在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。甲故意放毒蛇咬乙，但是在能够杀害乙之时打消了杀死乙的念头，并且采取了积极有效的救助措施，这一积极行为足以有效地防止乙死亡结果的发生。乙跳车的行为属于独立于犯罪行为的介入意外因素，且乙的跳车行为导致的时间延误是乙死亡结果的直接原因，二者之间存在因果关系。甲的先前行为与乙的死亡结果之间的因果关系断裂，甲成立犯罪中止。
D项，不作为犯罪要求行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务。一般情形下，犯罪行为不应作为义务来源，除非犯罪行为导致另一合法权益处于危险状态。甲已经实施了积极有效的救助行为，构成犯罪中止，因此不应以不作为的故意杀人罪论处。
【例题】（2014年司法考试试卷二第53题）甲为杀乙，对乙下毒。甲见乙中毒后极度痛苦，顿生怜意。开车带乙前往医院。但因车速过快，车右侧撞上电线杆，坐在副驾驶位的乙被撞死。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？
A．如认为乙的死亡结果应归责于驾车行为，则甲的行为成立故意杀人中止
B．如认为乙的死亡结果应归责于投毒行为，则甲的行为成立故意杀人既遂
C．只要发生了构成要件的结果，无论如何都不可能成立中止犯，故甲不成立中止犯
D．只要行为人真挚地防止结果发生，即使未能防止犯罪结果发生的，也应认定为中止犯，故甲成立中止犯
【答案】AB查看答案
【考点】犯罪中止
【解析】犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪为完成形态。中止具有时间性、自动性、客观性和有效性。
AB两项，本案中，甲先下毒杀乙，之后又开车带乙去医院，说明甲为防止乙死亡结果的发生作出了积极努力，最终乙因撞车死亡。如果乙死亡主要是因为撞车，则交通事故这一介入因素的发生已经中断了甲的投毒行为与乙死亡结果之间的因果关系，则甲构成故意杀人中止。如果乙死亡主要是因为甲的投毒行为，则该因果关系并未因交通事故的介入而中断，甲仍然构成故意杀人既遂。
C项，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，属于犯罪中止。不管是哪一种中止，都必须是其犯罪行为没有导致发生作为既遂标志的犯罪结果。如果最终犯罪结果的发生是由于一些异常因素介入，则行为人犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系已经中断，应当认定其行为构成犯罪中止。故“无论如何都不可能成立中止犯”的说法过于绝对。
D项，《刑法》第24条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。成立犯罪中止要求行为人有效地防止犯罪既遂结果的发生。既遂结果的发生可以不是本人亲自防止的，但必须有效防止，异常的介入因素除外。
【例题】（2014年司法考试试卷二第9题）甲架好枪支准备杀乙，见已患绝症的乙踉跄走来，顿觉可怜，认为已无杀害必要。甲收起枪支，但不小心触动扳机，乙中弹死亡。关于甲的行为定性，下列哪一选项是正确的？
A．仅构成故意杀人罪（既遂）
B．仅构成过失致人死亡罪
C．构成故意杀人罪（中止）、过失致人死亡罪
D．构成故意杀人罪（未遂）、过失致人死亡罪
【答案】C查看答案
【考点】犯罪中止
【解析】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，属于犯罪中止。构成犯罪中止需同时满足以下条件：①中止的时间性，即发生在“犯罪过程中”；②中止的自动性，即行为人认为客观上可能继续实施行为或可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图；③中止的客观性，即客观上有中止行为；④中止的有效性，即没有发生作为既遂标志的犯罪结果。
C项，犯罪中止的成立并不要求没有发生任何犯罪结果，而是只要求没有发生作为既遂标志的犯罪结果。本题中，甲在主观上已经放弃了杀害乙，客观上也实施了收起枪支的行为，其行为已经构成故意杀人罪（中止）。但其不小心触动枪支，主观上有疏忽大意的过失，客观上造成了乙死亡的结果，其行为另行构成过失致人死亡罪。
【例题】（2012年司法考试试卷二第9题）甲（15周岁）求乙（16周岁）为其抢夺作接应，乙同意。某夜，甲抢夺被害人的手提包（内有1万元现金），将包扔给乙，然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢，将包扔在草丛中，独自离去。关于本案，下列哪一选项是错误的？
A．甲不满16周岁，不构成抢夺罪
B．甲与乙构成抢夺罪的共犯
C．乙不构成抢夺罪的间接正犯
D．乙成立抢夺罪的中止犯
【答案】D查看答案
【考点】共同犯罪；犯罪中止；刑事责任年龄
【解析】AB两项，甲具备了抢夺罪的构成要件该当性与违法性，但是由于年龄只有15岁，不为抢夺罪承担责任，不能单独成立抢夺罪。但是帮助甲抢夺的乙却可以成立抢夺罪的帮助犯。甲、乙二人成立抢夺罪客观方面的“共同犯罪”，只不过“主犯”甲不承担责任，从犯乙承担责任。
C项，成立间接正犯要求乙能够支配甲的实行行为。所谓“支配”，是使得他人难以选择或者难以反抗。本题中，乙并不能支配甲的抢夺行为，是甲在主导着整个犯罪的进程，因此乙不构成抢夺罪的间接正犯。
D项，由于各共犯人的行为是作为一个整体与犯罪结果有因果关系，当实行犯既遂时，帮助者和教唆者对结果的因果力也同时被实现，同时成立犯罪既遂，即“一人既遂，全体既遂”。在既遂后抛弃甚至返还财物的，都不能再转化为中止。甲、乙二人通过抢夺手段将被害人的手提包据为己有，已经构成犯罪既遂，乙事后将手提包丢弃是对赃物的处理行为，不是犯罪过程主动放弃的行为，不影响抢夺罪既遂的成立。
【例题】（2011年司法考试试卷二第54题）下列哪些选项不构成犯罪中止？
A．甲收买1名儿童打算日后卖出。次日，看到拐卖儿童犯罪分子被判处死刑的新闻，偷偷将儿童送回家
B．乙使用暴力绑架被害人后，被害人反复向乙求情，乙释放了被害人
C．丙加入某恐怖组织并参与了一次恐怖活动，后经家人规劝退出该组织
D．丁为国家工作人员，挪用公款3万元用于孩子学费，4个月后主动归还
【答案】ABCD查看答案
【考点】犯罪中止；犯罪既遂
【解析】《刑法》第24条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。犯罪中止存在两种情况：一是在犯罪预备阶段或者在实行行为还没有实行终了的情况下，自动放弃犯罪；二是在实行行为实行终了的情况下，自动有效地防止犯罪结果的发生。
A项，根据《刑法》第240条的规定，拐卖妇女、儿童的，只要行为人以出卖为目的，实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的，就成立拐卖妇女、儿童罪的既遂。甲以出卖为目的购买儿童的行为，已经成立了拐卖儿童罪的既遂，他事后将儿童送回家的行为属于犯罪后的悔改表现，可以在量刑上有所体现，但不能成立犯罪中止。
B项，绑架罪侵害的法益是人质的人身自由和安全。行为人实力控制了人质后，人质的人身自由和安全受到了侵害，此时即成立犯罪既遂。该项中，乙已经绑架了被害人，被害人的人身自由和安全已经受到了侵害，犯罪已经既遂，不构成犯罪中止。
C项，组织、领导、参加恐怖组织罪侵犯的法益是公共安全。就组织、领导而言，并非一旦实施组织、领导行为犯罪就既遂。如果实施了组织、领导行为，但是恐怖组织没有稳定地组建起来，不能认为构成犯罪既遂。就参加而言，并非一参加就既遂，更不是一旦声称参加就既遂。只有参加以后在恐怖组织中实施了一定的犯罪行为，危害了公共安全，才构成既遂。该项中，丙加入某恐怖组织并参与了一次恐怖活动，表明已经危害了公共安全，构成既遂。
D项，挪用公款归个人使用，数额较大、超过3个月未还的，即构成挪用公款罪。该项中，丁的行为已经构成了挪用公款罪的既遂，不可能再成立犯罪中止。
第三节　共同犯罪
第二十五条　【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
【例题】（2014年司法考试试卷二第10题）关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的？
A．无责任能力者与有责任能力者共同实施危害行为的，有责任能力者均为间接正犯
B．持不同犯罪故意的人共同实施危害行为的，不可能成立共同犯罪
C．在片面的对向犯中，双方都成立共同犯罪
D．共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但不能据此否认片面的共犯
【答案】D查看答案
【考点】共同犯罪；间接正犯；对向犯；片面共犯
【解析】D项，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。目前刑法理论通说承认片面的帮助犯。
A项，达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人支配没有达到刑事责任年龄、不具备刑事责任能力的人实施犯罪行为的，不构成共同犯罪，利用者被称为间接正犯。是否成立间接正犯的判断标准不是共犯者有无责任能力，而是利用者是否对犯罪起到了支配作用，被利用者是否像单纯的工具一样被利用。如果被利用者在事实上具有一定的辨认控制能力，利用者并没有支配被利用者，二者能够成立共同犯罪。
B项，根据部分犯罪共同说，如果二人以上持不同的故意共同实施了某种行为，则只就他们所实施的性质相同的部分或重合部分成立共同犯罪。
C项，对向犯是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。其中片面的对向犯是指只处罚一方的行为的犯罪。对于片面的对向犯，立法者仅将其中一方的行为作为犯罪类型予以规定，说明立法者认为另一方的行为不可罚。因此一般情况下不可运用共同犯罪理论将另一方认定为共犯进行处罚。
【例题】（2013年司法考试试卷二第55题）关于共同犯罪，下列哪些选项是正确的?
A．乙因妻丙外遇而决意杀之。甲对此不知晓，出于其他原因怂恿乙杀丙。后乙杀害丙。甲不构成故意杀人罪的教唆犯
B．乙基于敲诈勒索的故意恐吓丙，在丙交付财物时，知情的甲中途加入帮乙取得财物。甲构成敲诈勒索罪的共犯
C．乙、丙在五金店门前互殴，店员甲旁观。乙边打边掏钱向甲买一羊角锤。甲递锤时对乙说“你打伤人可与我无关”。乙用该锤将丙打成重伤。卖羊角锤是甲的正常经营行为，甲不构成故意伤害罪的共犯
D．甲极力劝说丈夫乙（国家工作人员）接受丙的贿赂，乙坚决反对，甲自作主张接受该笔贿赂。甲构成受贿罪的间接正犯
【答案】AB查看答案
【考点】共同犯罪的成立条件
【解析】A项，成立教唆犯要求有教唆故意和教唆行为。教唆行为的实质是引起他人的犯罪故意。一般而言，教唆犯认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪故意进而实施犯罪。本项中，虽然甲实施了教唆行为，但乙在此之前已决意杀害其妻丙，甲的行为并未使他人产生犯罪意图，因此不构成教唆犯。
B项，承继的共犯是指在犯罪实施了一部分后，在犯罪既遂前，行为人参与进来帮助或者实行犯罪行为。敲诈勒索罪需取得财物才成立既遂。该项中，知情的甲是在丙交付财物时中途加入帮乙取得财物的，构成共犯。
C项，满足以下条件的构成中立的帮助犯：①主观上明知他人即将犯罪；②客观行为给对方犯罪起到了实质紧迫的促进作用。该项中，甲明知乙购买羊角锤立即作为殴打丙的犯罪工具，客观上对乙起到了实质紧迫的帮助作用，因此构成中立帮助行为。
D项，受贿罪的主体是国家机关工作人员，非国家机关工作人员可以成为受贿罪的共犯（教唆犯、帮助犯），但不能成为受贿罪的正犯。该项中，乙坚决反对接受丙的贿赂，故不构成受贿罪。甲单独实施受贿行为，应认定为利用影响力受贿罪。
【例题】（2012年司法考试试卷二第55题）下列哪些选项中的双方行为人构成共同犯罪？
A．甲见卖淫秽影碟的小贩可怜，给小贩1000元，买下200张淫秽影碟
B．乙明知赵某已结婚，仍与其领取结婚证
C．丙送给国家工作人员10万元钱，托其将儿子录用为公务员
D．丁帮助组织卖淫的王某招募、运送卖淫女
【答案】BCD查看答案
【考点】共同犯罪；对向犯
【解析】对向犯指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对向犯分为三种情况：①双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；②双方的罪名和法定刑不同，如受贿罪与行贿罪；③只处罚一方的行为（片面的对向犯），如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。第①、②种构成共同犯罪，第③种则不构成共同犯罪。
A项属于上述第③种情况，购买者的行为不构成犯罪，出卖者与买受人不构成共同犯罪。
B项属于上述第①种情况，二人构成重婚罪的共同犯罪。
C项属于上述第②种情况，分别构成行贿罪、受贿罪。
D项，丁帮助组织卖淫的王某招募、运送卖淫女的，成立协助组织卖淫罪，其原本属于组织卖淫罪的帮助犯，被《刑法》拟制为正犯后，其与组织卖淫者之间的共同犯罪关系仍然存在。
第二十六条　【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条　【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
【例题】（2015年司法考试试卷二第7题）15周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18周岁的乙对此知情，仍应甲的要求为其编写侵入程序。关于本案，下列哪一选项是错误的？
A．如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯
B．如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯
C．不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵人计算机信息系统罪的间接正犯
D．由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处
【考点】共同犯罪；从犯；间接正犯；片面共犯
【答案】D查看答案
【解析】A项，共同犯罪的主客观统一性要求二人以上既有共同故意，又有共同行为，而且二者之间具有统一关系。如果不考虑责任年龄、责任能力，甲与乙对非法侵入计算机信息系统具有共同故意的意思联络，并且实施了犯罪行为，构成共同犯罪。
B项，从犯在共同犯罪中起次要、辅助作用，如认为甲、乙成立共犯，乙应甲的要求编写侵入程序属于为犯罪提供有利条件，在犯罪中起着次要、辅助的作用，因此乙是从犯。
C项，达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人支配未达刑事责任年龄和没有刑事责任能力的人实施犯罪行为的，利用者即为间接正犯。本题中，未达刑事责任能力的甲支配达到刑事责任能力的乙，不符合间接正犯的条件，因此不能认定乙为间接正犯。
D项，片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己在同他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪的情形，即单方面、片面地存在共同犯罪的故意。甲和乙对于犯罪行为都是明知的，二人均不构成片面共犯。
第二十八条　【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
第二十九条　【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
【例题】（2013年司法考试试卷二第9题）《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”对于本规定的理解，下列哪一选项是错误的?
A．无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能适用该款前段的规定
B．该款规定意味着教唆犯也可能是从犯
C．唆使不满14周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，也应适用该款后段的规定
D．该款中的“犯罪”并无限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也包括过失犯罪
【答案】D查看答案
【考点】共犯人的分类及其刑事责任
【解析】D项，《刑法》第25条第1款规定，共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。教唆犯是在共同犯罪统领下的概念，此处的犯罪不可能是过失犯罪；此处的犯罪可以是特殊身份的犯罪，因为身份犯对行为人的要求仅仅是实行犯。
A项，教唆犯可以是一人，也可以是二人以上唆使他人犯罪。若被教唆人实施了犯罪，则根据教唆人和被教唆人在共同犯罪中所起的作用处罚；若二人以上实施教唆的，可存在起主要作用和起次要作用的教唆犯，亦根据其在共同犯罪中所起的作用处罚。前半段是典型的教唆既遂，后半段则是构成共同教唆的情形，均适用本条的规定。
B项，教唆犯在共同犯罪中如果起主要作用，就作为主犯处罚；反之，如果起次要作用，就作为从犯处罚，因此教唆犯可能是主犯，也可能是从犯。
C项，被教唆的对象必须达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，否则不成立教唆犯，而成立间接正犯。尽管如此，但并不影响对教唆人依法进行从重处罚。
【例题】（2011年司法考试试卷二第55题）关于共同犯罪的判断，下列哪些选项是正确的？
A．甲教唆赵某入户抢劫，但赵某接受教唆后实施拦路抢劫。甲是抢劫罪的共犯
B．乙为吴某入户盗窃望风，但吴某入户后实施抢劫行为。乙是盗窃罪的共犯
C．丙以为钱某要杀害他人为其提供了杀人凶器，但钱某仅欲伤害他人而使用了丙提供的凶器。丙对钱某造成的伤害结果不承担责任
D．丁知道孙某想偷车，便将盗车钥匙给孙某，后又在孙某盗车前要回钥匙，但孙某用其他方法盗窃了轿车。丁对孙某的盗车结果不承担责任
【答案】ABD查看答案
【考点】共同犯罪；实行过剩
【解析】A项，共同犯罪一般应以符合同一个犯罪构成要件为前提。即共同犯罪的成立，只要求犯罪构成要件相同，不要求量刑情节也相同。甲和赵某在量刑情节上没有达成一致，但是二人的行为符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪的共同犯罪，甲是教唆犯，赵某是实行犯。
B项，共同犯罪的过剩问题，是指共同犯罪中部分正犯（实行犯）的行为超出了共同犯罪的范围，因为只有正犯（实行犯）的行为才可能超出，又称为实行过剩。该项中，乙帮助吴某盗窃，吴某实施了抢劫，属于共同犯罪的过剩。根据部分犯罪共同说，二人以上成立共同犯罪，不要求各自实施的犯罪构成要件完全相同，只要求有部分重合相同即可。因此，乙和吴某在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。由于吴某又构成了抢劫罪，最终对吴某以抢劫罪论处，而对乙仍以盗窃罪的帮助犯论处。
C项，丙主观上以为钱某会实施故意杀人罪，并提供帮助，实际上钱某只实施了故意伤害罪。二人在他们认识的事实相重合的范围内成立共同犯罪。由于故意杀人罪的构成要件能够包容评价故意伤害罪的构成要件，二人在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。因此，丙对伤害结果要承担帮助犯既遂的责任。
D项，一般情况下，在共同犯罪中，根据部分实行全部责任，即使有人自动停止犯罪，只要其他人犯罪既遂，就都成立犯罪既遂。但是，有些共犯人只要脱离了共犯关系，就可以对其他人的既遂结果不承担责任。就帮助犯而言，只要切实消除自己的帮助作用，也即消除自己帮助行为与实行犯行为在物理上、心理上的因果性，就对实行犯的既遂不承担责任。该项中，丁在孙某盗车前要回了钥匙，就消除了自己的帮助作用，对孙某的盗窃结果就不需承担责任。
第四节　单位犯罪
第三十条　【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
【例题】（2015年司法考试试卷二第54题）关于单位犯罪，下列哪些选项是正确的？
A．就同一犯罪而言，单位犯罪与自然人犯罪的既遂标准完全相同
B．《刑法》第一百七十条未将单位规定为伪造货币罪的主体，故单位伪造货币的，相关自然人不构成犯罪
C．经理赵某为维护公司利益，召集单位员工殴打法院执行工作人员，拒不执行生效判决的，成立单位犯罪
D．公司被吊销营业执照后，发现其曾销售伪劣产品20万元。对此，应追究相关自然人销售伪劣产品罪的刑事责任
【考点】单位犯罪
【答案】ACD（原司法部答案为AD）查看答案
【解析】A项，根据犯罪主体的不同，可将犯罪分为自然人犯罪和单位犯罪。对于同一犯罪，刑法规定的犯罪构成要件是相同的，因而犯罪既遂的标准也应该是相同的。
B项，伪造货币罪未将单位规定为犯罪主体，在缺乏刑法的明文规定时，不能追究单位犯罪的刑事责任，但可以追究相应自然人的刑事责任。《全国人民代表大会常务委员会关于第三十条的解释》规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。
C项，根据《刑法修正案（九）》的规定，拒不执行判决的犯罪主体可以是自然人或者单位。
D项，对于涉嫌犯罪的单位被吊销营业执照的，仍应按照刑法的规定对该单位的主管人员和其他直接负责人追究刑事责任，对该单位不再追诉。
【说明】《刑法修正案（九）》于2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过。
第三十一条　【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
【例题】（2010年司法考试试卷二第53题）关于单位犯罪，下列哪些选项是错误的？
A．单位只能成为故意犯罪的主体，不能成为过失犯罪的主体
B．单位犯罪时，单位本身与直接负责的主管人员、直接责任人员构成共同犯罪
C．对单位犯罪一般实行双罚制，但在实行单罚制时，只对单位处以罚金，不处罚直接负责的主管人员与直接责任人员
D．对单位犯罪只能适用财产刑，既可能判处罚金，也可能判处没收财产
【答案】ABCD查看答案
【考点】单位犯罪的成立条件
【解析】A项，单位犯罪虽然是单位集体决策的，但是单位犯罪既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪。如《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪，既是单位犯罪，也是过失犯罪。
B项，单位犯罪是单位本身的犯罪，既不是各个成员之间的共同犯罪，也不是单位与其成员之间的共同犯罪。当然，单位和单位外的自然人可以构成共同犯罪。
C项，对单位犯罪的处罚，原则上是双罚制，既处罚单位，也处罚直接负责的主管人员和直接责任人员；例外的实行单罚制，只处罚直接负责的主管人员和直接责任人员，而不处罚单位。
D项，对单位本身只能判处罚金，不能判处没收财产。
第三章　刑罚
第一节　刑罚的种类
第三十二条　【主刑和附加刑】刑罚分为主刑和附加刑。
第三十三条　【主刑种类】主刑的种类如下：
（一）管制；
（二）拘役；
（三）有期徒刑；
（四）无期徒刑；
（五）死刑。
第三十四条　【附加刑种类】附加刑的种类如下：
（一）罚金；
（二）剥夺政治权利；
（三）没收财产。
附加刑也可以独立适用。
第三十五条　【驱逐出境】对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。
第三十六条　【赔偿经济损失与民事优先原则】由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
第三十七条　【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第三十七条之一　因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。
被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。
其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
【例题】（2016年司法考试试卷二第9题）关于职业禁止，下列哪一选项是正确的？
A．利用职务上的便利实施犯罪的，不一定都属于“利用职业便利”实施犯罪
B．行为人违反职业禁止的决定，情节严重的，应以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚
C．判处有期徒刑并附加剥夺政治权利，同时决定职业禁止的，在有期徒刑与剥夺政治权利均执行完毕后，才能执行职业禁止
D．职业禁止的期限均为3年至5年
【答案】B查看答案
【考点】职业禁止
【解析】《刑法》第37条之一第1款规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为3年至5年。A项，利用职务上的便利实施犯罪的，均属于“利用职业便利”实施犯罪，但并非所有利用职务便利的犯罪人均会被判处职业禁止。C项，职业禁止应自有期徒刑执行完毕后执行。B项，《刑法》第37条之一第2款规定，被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第313条的规定（拒不执行判决、裁定罪）定罪处罚。可见，行为人违反职业禁止的决定，情节严重的，应以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。D项，一般情况下职业禁止的期限为3年至5年，但第37条之一第3款规定，其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
第二节　管制
第三十八条　【管制的期限与执行机关】管制的期限，为三个月以上二年以下。
判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。
违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。
【例题】（2012年司法考试试卷二第56题）关于禁止令，下列哪些选项是错误的？
A．甲因盗掘古墓葬罪被判刑7年，在执行5年后被假释，法院裁定假释时，可对甲宣告禁止令
B．乙犯合同诈骗罪被判处缓刑，因附带民事赔偿义务尚未履行，法院可在禁止令中禁止其进入高档饭店消费
C．丙因在公共厕所猥亵儿童被判处缓刑，法院可同时宣告禁止其进入公共厕所
D．丁被判处管制，同时被禁止接触同案犯，禁止令的期限应从管制执行完毕之日起计算
【答案】ACD查看答案
【考点】禁止令
【解析】禁止令是法院对于管制犯和缓刑犯适用的禁止其在管制、缓刑期内从事特定活动、出入特定区域、接触特定的人的制度。
A项，禁止令只适用于管制犯和缓刑犯，对假释犯不能适用禁止令。
B项，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《适用禁止令的规定》）第3条第4项规定，附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动。
C项，根据《适用禁止令的规定》第4条第3项的规定，禁止进入娱乐场所、大型群众性活动场所、中小学校区、幼儿园，以及其他对于保护被害人有特别意义的区域，不应该包括作为正常人必然要出现在那里的公共场所（如机场、火车站、公园的公共厕所）。
D项，《适用禁止令的规定》第6条第3款规定，禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。
第三十九条　【被管制罪犯的义务与权利】被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况；
（四）遵守执行机关关于会客的规定；
（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。
对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。
第四十条　【管制期满解除】被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。
第四十一条　【管制刑期的计算和折抵】管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。
第三节　拘役
第四十二条　【拘役的期限】拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十三条　【拘役的执行】被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。
在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳动的，可以酌量发给报酬。
第四十四条　【拘役刑期的计算和折抵】拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第四节　有期徒刑、无期徒刑
第四十五条　【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十六条　【有期徒刑与无期徒刑的执行】被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。
第四十七条　【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五节　死刑
第四十八条　【死刑、死缓的适用对象及核准程序】死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
【例题】（2012年司法考试试卷二第2题）甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲绝望大喊：“我得不到你，别人也休想”，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念？
A．根据《刑法》规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可判处甲死刑
B．从维护《刑法》权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑
C．甲轻率杀人，为严防效尤，即使甲自首悔罪，也应判处死刑立即执行
D．应当充分考虑并尊重网民呼声，以此决定是否判处甲死刑立即执行
【答案】A查看答案
【考点】故意杀人罪；死刑的适用
【解析】A项，《刑法》第48条第1款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可以适用死刑。
BC两项，《刑法》第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。第67条第1款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。第48条第1款规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。因此，甲虽然成立故意杀人罪，但甲有自首情节，并有悔罪表现，对甲“可以从轻或者减轻处罚”，而不是“应当”适用死刑。
D项，定罪和量刑必须严格依照法律规定，如果社会舆论的意见与法律是符合的，那么判决既符合法律，也同时满足了舆论呼声；如果社会舆论与法律是相悖的，那么在法律被废弃之前，法官必须依据法律作出判决，而不能违背法律去顺应舆论。
第四十九条　【死刑适用对象的限制】犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。
审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
【例题】（2012年司法考试试卷二第11题）《刑法》第49条规定：_____的时候不满18周岁的人和_____的时候怀孕的妇女，不适用死刑。_____的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但_____的除外。下列哪一选项与题干空格内容相匹配？
A．犯罪——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡
B．审判——审判——犯罪——故意犯罪致人死亡
C．审判——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡
D．犯罪——审判——审判——以特别残忍手段致人死亡
【答案】D查看答案
【考点】死刑的适用
【解析】《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
【例题】（2010年司法考试试卷二第9题）甲女因抢劫杀人被逮捕，羁押期间不慎摔伤流产。一月后，甲被提起公诉。对甲的处理，下列哪一选项是正确的？
A．应当视为“审判时怀孕的妇女”，不适用死刑
B．应当视为“审判时怀孕的妇女”，可适用死刑缓期二年执行
C．不应当视为“审判时怀孕的妇女”，因甲并非被强制流产
D．不应当视为“审判时怀孕的妇女”，因甲并非在审判时摔伤流产
【答案】A查看答案
【考点】限制适用死刑的对象
【解析】《刑法》第49条第1款规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。根据最高人民法院《关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》的规定，“审判时”不是仅指法院审判阶段，而是指从羁押到执行的整个诉讼期间。“怀孕”是指在羁押期间妇女曾处于怀孕状态。“死刑”不仅指死刑立即执行，还包括死刑缓期执行。本题中，甲女在羁押期间不慎摔伤流产，应当视为“审判时怀孕的妇女”，按照法律规定不应适用死刑。
第五十条　【死缓变更】判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。
对被判处死刑缓期执行的累犯以及故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
第五十一条　【死缓期间及减为有期徒刑的刑期计算】死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。
第六节　罚金
第五十二条　【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条　【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七节　剥夺政治权利
第五十四条　【剥夺政治权利的含义】剥夺政治权利是剥夺下列权利：
（一）选举权和被选举权；
（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
（三）担任国家机关职务的权利；
（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
第五十五条　【剥夺政治权利的期限】剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条　【剥夺政治权利的附加、独立适用】对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十七条　【对死刑、无期徒刑罪犯剥夺政治权利的适应】对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十八条　【剥夺政治权利的刑期计算、效力与执行】附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
第八节　没收财产
第五十九条　【没收财产的范围】没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十条　【以没收的财产偿还债务】没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。
【例题】（2010年司法考试试卷二第56题）关于没收财产，下列哪些选项是错误的？
A．甲受贿100万元，巨额财产来源不明200万元，甲被判处死刑并处没收财产。甲被没收财产的总额至少应为300万元
B．甲抢劫他人汽车被判处死刑并处没收财产。该汽车应上缴国库
C．甲因走私罪被判处无期徒刑并处没收财产。此前所负赌债，经债权人请求应予偿还
D．甲因受贿罪被判有期徒刑十年并处没收财产30万元，因妨害清算罪被判有期徒刑三年并处罚金二万元。没收财产和罚金应当合并执行
【答案】ABCD（原司法部答案为ABC）查看答案
【考点】没收财产的适用
【解析】《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
A项，追缴犯罪所得的财物不属于没收财产。没收财产是指将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有。300万元属于犯罪分子违法所得的财物，应当予以追缴或者责令退赔，不属于没收财产刑的执行对象。
B项，对被害人的合法财产，应当及时返还。因此，甲抢劫他人的汽车，该汽车应当及时返还给被害人，而不是上缴国库。
C项，《刑法》第60条规定，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。需要偿还的只限于正当债务。
D项，《刑法》第69条第3款规定，数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。罚金和没收财产是不同种类的法定刑，因此只能分别执行，不能合并执行。
第四章　刑罚的具体运用
第一节　量刑
第六十一条　【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条　【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条　【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
【例题】（2012年司法考试试卷二第13题）犯罪分子没有法定减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经_____核准，可在法定刑以下判处刑罚；被判处无期徒刑的犯人，如有特殊情况，经_____核准，实际执行未达13年的，可以假释；在死刑缓期执行期间，如故意犯罪，查证属实，由_____核准，执行死刑；犯罪已经经过20年，如果认为必须追诉的，须报_____核准。
下列哪一选项与题干空格内容相匹配？
A．最高人民法院--最高人民法院--最高人民法院--最高人民法院
B．最高人民法院--最高人民检察院--最高人民法院--最高人民法院
C．最高人民法院--最高人民检察院--最高人民法院--最高人民检察院
D．最高人民法院--最高人民法院--最高人民法院--最高人民检察院
【答案】D查看答案
【考点】量刑制度；假释的适用条件；死刑缓期执行；追诉时效
【解析】《刑法》第63条第2款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
《刑法》第81条第1款规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1／2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。
《刑法》第48条第2款规定，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。
《刑法》第87条第4项规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年不再追诉。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
第六十四条　【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
【例题】（2016年司法考试试卷二第8题）《刑法》第64条前段规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。关于该规定的适用，下列哪一选项是正确的？
A．甲以赌博为业，但手气欠佳输掉200万元。输掉的200万元属于赌资，应责令甲全额退赔
B．乙挪用公款炒股获利500万元用于购买房产（案发时贬值为300万元），应责令乙退赔500万元
C．丙向国家工作人员李某行贿100万元。除向李某追缴100万元外，还应责令丙退赔100万元
D．丁与王某共同窃取他人财物30万元。因二人均应对30万元负责，故应向二人各追缴30万元
【答案】B查看答案
【考点】追缴违法所得
【解析】追缴违法所得的主要精神在于，不允许犯罪人从犯罪行为中获利。A项，甲如果赌博赢钱，即使赢的钱已经挥霍掉，也应当责令退赔。但甲输了200万元，并未从赌博中获利，就不再需要甲退赔了。B项，乙挪用公款炒股获利500万元，这些钱全部属于违法所得，无论乙是用于购买房产还是用于其他消费方式，均应予以追缴。C项，丙向李某行贿，并未直接产生违法所得，可以要求丙支付罚金，但不能要求丙退赔行贿的100万元。D项，丁与王某共同窃取30万元，两人违法所得总共30万元，因此向两人追缴的总额应为30万元。这与要求两人根据共同犯罪理论对30万元负责并不矛盾。
第二节　累犯
第六十五条　【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
【例题】（2010年司法考试试卷二第8题）关于累犯，下列哪一判断是正确的？
A．甲因抢劫罪被判处有期徒刑十年，并被附加剥夺政治权利三年。甲在附加刑执行完毕之日起五年之内又犯罪。甲成立累犯
B．甲犯抢夺罪于2005年3月假释出狱，考验期为剩余的二年刑期。甲从假释考验期满之日起五年内再故意犯重罪。甲成立累犯
C．甲犯危害国家安全罪五年徒刑期满，六年后又犯杀人罪。甲成立累犯
D．对累犯可以从重处罚
【答案】B查看答案
【考点】累犯的成立条件
【解析】A项，累犯的时间条件是指后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年内。这里的“刑罚执行完毕”，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。主刑执行完毕以后5年内又故意犯罪的，即使附加刑尚未执行完毕，也可以构成累犯。
B项，假释考验期满，视为刑罚已经执行完毕。因此在假释考验期满之后5年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯。该项中，甲故意犯重罪，表明所犯罪行属于应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。因此，甲构成累犯。
C项，《刑法》第66条规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。该项中，甲所犯后罪不是危害国家安全罪或者恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，所以不成立特别累犯。由于甲所犯后罪是在前罪刑罚执行完毕后的第6年，超出了5年，也不构成一般累犯。
D项，根据《刑法》第65条第1款的规定，对累犯应当从重处罚，而不是可以从重处罚。
第六十六条　【特别累犯】危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
第三节　自首和立功
第六十七　【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
【相关法条】《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
【例题】（2015年司法考试试卷二第11题）下列哪一选项成立自首？
A．甲挪用公款后主动向单位领导承认了全部犯罪事实，并请求单位领导不要将自己移送司法机关
B．乙涉嫌贪污被检察院讯问时，如实供述将该笔公款分给了国有单位职工，辩称其行为不是贪污
C．丙参与共同盗窃后，主动投案并供述其参与盗窃的具体情况。后查明，系因分赃太少、得知举报有奖才投案
D．丁因纠纷致程某轻伤后，报警说自己伤人了。报警后见程某举拳打过来，丁以暴力致其死亡，并逃离现场
【考点】自首
【答案】C查看答案
【解析】自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。一般自首的成立需要具备两个条件：自动投案和如实供述。自动投案是指犯罪分子于犯罪之后，被动归案之前，自行投于有关机关或个人，承认自己实施了犯罪，并自愿置于所投机关或个人的控制之下，等候交代犯罪事实，并最终接受司法机关的审理和裁判的行为。如实供述，指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
A项，甲虽然向单位领导如实承认了犯罪事实，但是不愿意让领导将自己移送司法机关，即不愿接受司法机关或个人的控制并进一步交代自己的犯罪事实，因此不属于自动投案，不成立自首。
B项，乙在被司法机关讯问时，辩称自己将公款分给职工，并未据为己有，否认贪污罪的成立，因此乙的行为不成立自首。
C项，丙主动投案，并且如实供述了自己在共同犯罪中参与盗窃的具体情况，符合自首的条件，动机并不影响一般自首的成立，本选项考查的是一般自首和自首动机的关系。
D项，丁虽然主动报警投案，但在公安机关到达之前，实施进一步犯罪行为并逃离现场，未在司法机关的控制下交代犯罪事实，因此，丁的行为不构成自首。
第六十八条　【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
【相关法条】《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
【例题】（2014年司法考试试卷二第12题）甲（民营企业销售经理）因合同诈骗罪被捕。在侦查期间，甲主动供述曾向国家工作人员乙行贿9万元，司法机关遂对乙进行追诉。后查明，甲的行为属于单位行贿，行贿数额尚未达到单位行贿罪的定罪标准。甲的主动供述构成下列哪一量刑情节？
A．坦白
B．立功
C．自首
D．准自首
【答案】B查看答案
【考点】自首；立功
【解析】ACD三项，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为；准自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为；坦白是指犯罪分子被动归案之后，如实供述自己罪行的行为。无论是构成自首、准自首还是坦白，都要求供述的内容构成犯罪。题干中甲供述的行为因行贿数额未达单位行贿罪的定罪标准不构成犯罪，因此甲不构成自首、准自首或坦白。
B项，犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，构成立功。题干中甲陈述的向乙行贿的事实同时也是乙受贿的事实，虽然甲所在单位的行贿行为不构成犯罪，但乙的受贿行为已达到数额标准，构成受贿罪。甲揭发乙受贿的行为构成立功。
第四节　数罪并罚
第六十九条　【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
【例题】（2016年司法考试试卷二第55题）判决宣告以前一人犯数罪，数罪中有判处（1）和（2）的，执行（3）；数罪中所判处的（4），仍须执行。将下列哪些选项内容填入以上相应括号内是正确的？
A．（1）死刑 （2）有期徒刑 （3）死刑 （4）罚金
B．（1）无期徒刑 （2）拘役 （3）无期徒刑 （4）没收财产
C．（1）有期徒刑 （2）拘役 （3）有期徒刑 （4）附加刑
D．（1）拘役 （2）管制 （3）拘役 （4）剥夺政治权利
【答案】ABC查看答案
【考点】吸收原则；并科原则
【解析】AB两项，吸收原则，是指在对数罪分别宣告的刑罚中，选择其中最重的刑罚为执行的刑罚，其余较轻的刑罚被最重的刑罚所吸收，不予执行的合并处罚原则。并科原则，是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的合并处罚原则。死刑、无期徒刑与其他刑罚的数罪并罚，均采取吸收原则，即只要其中一个罪名判处了死刑，就判处死刑；只要其中一个罪名判处了无期徒刑，就判处无期徒刑。主刑与附加刑的数罪并罚采取并科原则，即数罪并罚后附加刑仍需执行。CD两项，《刑法》第69条第2、3款规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
【例题】（2012年司法考试试卷二第12题）甲因走私武器被判处15年有期徒刑，剥夺政治权利5年；因组织他人偷越国境被判处14年有期徒刑，并处没收财产5万元，剥夺政治权利3年；因骗取出口退税被判处10年有期徒刑，并处罚金20万元。关于数罪并罚，下列哪一选项符合《刑法》规定？
A．决定判处甲有期徒刑35年，没收财产25万元，剥夺政治权利8年
B．决定判处甲有期徒刑20年，罚金25万元，剥夺政治权利8年
C．决定判处甲有期徒刑25年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利6年
D．决定判处甲有期徒刑23年，没收财产5万元，罚金20万元，剥夺政治权利8年
【答案】D查看答案
【考点】数罪并罚原则
【解析】有期徒刑的数罪并罚，采取限制加重原则，将数罪分别定罪量刑，以数罪中的最高刑罚为基础，数刑的合并刑期以下，依法酌情决定执行的刑罚。根据《刑法》第69条第1款的规定，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。本题中，甲所犯各罪的刑期分别为有期徒刑15年、14年、10年，根据限制加重原则，应该在15年以上25年以下量刑。
罚金、没收财产、剥夺政治权利之间的并罚，主刑与附加刑之间、不同种类的附加刑之间，是并科原则。《刑法》第69条第3款规定，数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。罚金和没收财产刑之间不得吸收，而应当分别执行。剥夺政治权利的数罪并罚，附加刑种类相同的，合并执行。对甲的剥夺政治权利5年和3年应该“合并执行”，即并科为8年。
第七十条　【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十一条　【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
【例题】（2011年司法考试试卷二第57题）关于数罪并罚，下列哪些选项是符合《刑法》规定的？
A．甲在判决宣告以前犯抢劫罪、盗窃罪与贩卖毒品罪，分别被判处13年、8年、15年有期徒刑。法院数罪并罚决定执行18年有期徒刑
B．乙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、6年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，发现乙在判决宣告前还犯有贩卖毒品罪，应当判处15年有期徒刑。法院数罪并罚决定执行19年有期徒刑，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内
C．丙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、8年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。在执行5年后，丙又犯故意伤害罪，被判处15年有期徒刑。法院在15年以上20年以下决定应当判处16年有期徒刑，已经执行的刑期，不计算在新判决决定的刑期之内
D．丁在判决宣告前犯有3罪，被分别并处罚金3万元、7万元和没收全部财产。法院不仅要合并执行罚金10万元，而且要没收全部财产
【答案】ABCD查看答案
【考点】数罪并罚的适用
【解析】A项，《刑法》第69条第1款规定，判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。本题中，甲的三个罪的总和刑期为36年，在35年以上，所以数罪并罚时，应在25年以下、在数罪中最高刑期（也即15年）以上，酌情决定执行的刑期。
B项，发现乙的漏罪应先并后减。先并应当将之前已经决定执行的18年与漏罪的15年来并，即在18年以上、20年（由于18＋15=33，不满35年）以下，选择决定执行的刑期。后，就是将已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期之内。
C项，丙又犯新罪应先减后并。先减就是用之前已经决定执行的18年减去已经实际执行的5年，等于13年。后并即在15年以上、20年（由于13＋15=28，不满35年）以下，选择决定执行的刑期。
D项，《刑法》第69条第3款规定，数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。丁被分别并处罚金3万元、7万元，对此应合并执行10万元，没收全部财产和罚金分别执行。法院合并执行罚金10万元，而且没收全部财产符合《刑法》规定。
第五节　缓刑
第七十二条　【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
【例题】（2014年司法考试试卷二第2题）甲怀疑医院救治不力致其母死亡，遂在医院设灵堂、烧纸钱，向医院讨说法。结合社会主义法治理念和刑法规定，下列哪一看法是错误的？
A．执法为民与服务大局的理念要求严厉打击涉医违法犯罪，对社会影响恶劣的涉医犯罪行为，要依法从严惩处
B．甲属于起哄闹事，只有造成医院的秩序严重混乱的，才构成寻衅滋事罪
C．如甲母的死亡确系医院救治不力所致，则不能轻易将甲的行为认定为寻衅滋事罪
D．如以寻衅滋事罪判处甲有期徒刑3年、缓刑3年，为有效维护医疗秩序，法院可同时发布禁止令，禁止甲1年内出入医疗机构
【答案】D查看答案
【考点】寻衅滋事罪；禁止令
【解析】D项，《刑法》第72条第2款规定，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第4条规定，人民法院可以根据犯罪情况，禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期限内进入以下一类或者几类区域、场所：（一）禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；（二）未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；（三）禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外；（四）其他确有必要禁止进入的区域、场所。显然医疗场所并不属于此处所规定的几类区域、场所，且法院发布禁止令不能影响被告人的正常工作、生活，所以法院不能禁止甲出入医疗机构。
A项，按照执法为民与服务大局的理念，对于社会影响恶劣的涉医违法犯罪行为，确应依法从严惩处。
B项，《刑法》第293条第1款第4项规定，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，破坏社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。可见，寻衅滋事罪属于结果犯，在公共场所起哄闹事的，需要“造成公共场所秩序严重混乱”才构成寻衅滋事罪。
C项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第293条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第293条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。本题中，如甲母的死亡确系医院救治不力所致，则甲的行为属于事出有因，不能轻易认定为寻衅滋事罪。但是，若甲经有关部门批评制止后，仍然继续闹事，并严重影响医院医疗秩序的，才能被认定为寻衅滋事罪。
【例题】（2014年司法考试试卷二第55题）关于刑罚的具体运用，下列哪些选项是错误的？
A．甲1998年因间谍罪被判处有期徒刑4年。2010年，甲因参加恐怖组织罪被判处有期徒刑8年。甲构成累犯
B．乙因倒卖文物罪被判处有期徒刑1年，罚金5000元；因假冒专利罪被判处有期徒刑2年，罚金5000元。对乙数罪并罚，决定执行有期徒刑2年6个月，罚金1万元。此时，即使乙符合缓刑的其他条件，也不可对乙适用缓刑
C．丙因无钱在网吧玩游戏而抢劫，被判处有期徒刑1年缓刑1年，并处罚金2000元，同时禁止丙在12个月内进入网吧。若在考验期限内，丙仍常进网吧，情节严重，则应对丙撤销缓刑
D．丁系特殊领域专家，因贪污罪被判处有期徒刑8年。丁遵守监规，接受教育改造，有悔改表现，无再犯危险。1年后，因国家科研需要，经最高法院核准，可假释丁
【答案】AB查看答案
【考点】累犯；缓刑；假释
【解析】A项，甲再次犯罪的时间是2010年，时隔8年，不成立一般累犯。根据《刑法修正案（八）》生效前的《刑法》规定，只有前后两个罪名均为危害国家安全罪才能成立特别累犯。虽然甲所犯前罪间谍罪属于危害国家安全罪，但所犯后罪参加恐怖组织罪属于危害公共安全罪，故不能成立特别累犯。
B项，《刑法》第72条第1款规定，对于判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。此外，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。乙虽然犯数罪，但法律并不禁止对数罪并罚的犯罪人适用缓刑。
C项，《刑法》第77条第2款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
D项，《刑法》第81条第1、2款规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。丁所犯罪名为贪污罪，所以其不属于禁止假释的对象，因此，经最高人民法院核准，可假释丁。
第七十三条　【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十四条　【累犯不适用缓刑】对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
【例题】（2015年司法考试试卷二第10题）关于累犯，下列哪一选项是正确的？
A．对累犯和犯罪集团的积极参加者，不适用缓刑
B．对累犯，如假释后对所居住的社区无不良影响的，法院可决定假释
C．对被判处无期徒刑的累犯，根据犯罪情节等情况，法院可同时决定对其限制减刑
D．犯恐怖活动犯罪被判处有期徒刑4年，刑罚执行完毕后的第12年又犯黑社会性质的组织犯罪的，成立累犯
【考点】累犯；假释
【答案】D查看答案
【解析】A项，根据《刑法》第74条的规定，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。但是对于犯罪集团的积极参加者并未作此限制。
B项，根据《刑法》第81条第3款的规定，对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
C项，根据《刑法修正案（八）》第4条第2款的规定，对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
D项，《刑法》第66条规定了特别累犯，即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处，不受5年期限的限制。
【例题】（2015年司法考试试卷二第59题）关于缓刑的适用，下列哪些选项是正确的？
A．甲犯重婚罪和虐待罪，数罪并罚后也可能适用缓刑
B．乙犯遗弃罪被判处管制1年，即使犯罪情节轻微，也不能宣告缓刑
C．丙犯绑架罪但有立功情节，即使该罪的法定最低刑为5年有期徒刑，也可能适用缓刑
D．丁17岁时因犯放火罪被判处有期徒刑5年，23岁时又犯伪证罪，仍有可能适用缓刑
【考点】缓刑
【答案】ABCD查看答案
【解析】缓刑是指对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人，根据其犯罪情节和悔罪表现，如果暂缓执行刑罚没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响的，就规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行。
A项，甲虽然犯两罪，但如果各罪分别符合适用缓刑的条件，数罪并罚后也符合缓刑的条件，则可能适用缓刑。
B项，缓刑只适用于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪，对于判处管制的犯罪人不适用缓刑。
C项，如果丙因立功被判处3年以下有期徒刑，符合缓刑的适用条件则可能适用缓刑。
D项，《刑法》第65条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。丁在实施放火罪时未满18周岁，属于未成年犯罪，因此5年后再犯故意犯罪的不构成累犯，有可能被判处缓刑。
第七十五条　【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考察机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条　【缓刑的考察】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
【例题】（2011年司法考试试卷二第10题）关于缓刑的适用，下列哪一选项是错误的？
A．被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内再犯罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑
B．对于被宣告缓刑的犯罪分子，可以同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人
C．对于黑社会性质组织的首要分子，不得适用缓刑
D．被宣告缓刑的犯罪分子，在考验期内由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合
【答案】D查看答案
【考点】缓刑
【解析】A项，《刑法》第72条第1款规定，对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻的；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果在考验期内再犯新罪，就充分表明其仍具有再犯罪的危险，主观恶性较大，不能再次适用缓刑。
B项，《刑法》第72条第2款规定，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
C项，《刑法》第74条规定，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。《刑法》第26条第2款规定，3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。黑社会性质的组织属于犯罪集团，因此对黑社会性质组织的首要分子，不得适用缓刑。
D项，《刑法》第76条规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。社区矫正是由专门的社区矫正机关来组织实施。D项表述是《刑法》旧条文的规定，已被《刑法修正案（八）》删除。
第七十七条　【缓刑的撤销】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
【例题】（2013年司法考试试卷二第11题）被宣告______的犯罪分子，在______考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销_______，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。关于三个空格的填充内容，下列哪一选项是正确的?
A．均应填“假释”
B．均应填“缓刑”
C．既可均填“假释”，也可均填“缓刑”
D．既不能均填“假释”，也不能均填“缓刑”
【答案】B查看答案
【考点】量刑制度
【解析】《刑法》第77条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚。第86条第1、2款规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第71条的规定实行数罪并罚。在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第70条的规定实行数罪并罚。
第六节　减刑
第七十八条　【适用条件与限度】被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
第七十九条　【程序】对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
第八十条　【无期徒刑减刑的刑期计算】无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。
【例题】（2013年司法考试试卷二第57题）关于减刑、假释的适用，下列哪些选项是错误的?
A．对所有未被判处死刑的犯罪分子，如认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，或者有立功表现的，均可减刑
B．无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定被执行之日起计算
C．被宣告缓刑的犯罪分子，不符合“认真遵守监规，接受教育改造”的减刑要件，不能减刑
D．在假释考验期限内犯新罪，假释考验期满后才发现的，不得撤销假释
【答案】ABCD查看答案
【考点】假释制度、减刑
【解析】A项，《刑法》第78条第1款规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑。该项缺少“在执行期间”的要件。
B项，《刑法》第80条规定，无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。
C项，根据最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第18条的规定，判处拘役或者3年以下有期徒刑并宣告缓刑的罪犯，一般不适用减刑。这些罪犯在缓刑考验期限内有重大立功表现的，可以参照《刑法》第78条的规定，予以减刑，同时应依法缩减其缓刑考验期限。因此，缓刑犯满足特殊条件时，也可以适用减刑。
D项，《刑法》第86条第1款规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，按照《刑法》第71条的规定实行数罪并罚。所以，假释撤销与否的关键是新罪是否在假释期间实施。
第七节　假释
第八十一条　【适用条件】被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。
对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。
【例题】（2014年司法考试试卷二第11题）甲因在学校饭堂投毒被判处8年有期徒刑。服刑期间，甲认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。关于甲的假释，下列哪一说法是正确的？
A．可否假释，由检察机关决定
B．可否假释，由执行机关决定
C．服刑4年以上才可假释
D．不得假释
【答案】C查看答案
【考点】假释
【解析】AB两项，《刑法》第79条规定，对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。《刑法》第82条规定，对于犯罪分子的假释，依照该法第79条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。
CD两项，《刑法》第81条规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。本题中，甲的行为构成投放危险物质罪，但并未因此被判处10年以上有期徒刑，因此不属于禁止假释的范围，只须执行原判刑期1/2即4年以上便可假释。
第八十二条　【程序】对于犯罪分子的假释，依照本法第七十九条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。
第八十三条　【考验期限】有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。
假释考验期限，从假释之日起计算。
第八十四条　【假释犯应遵守的规定】被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照监督机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守监督机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。
第八十五条　【假释的考验】对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。
第八十六条　【假释的撤销】被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
【例题】（2015年司法考试试卷二第12题）关于假释的撤销，下列哪一选项是错误的？
A．被假释的犯罪分子，在假释考验期内犯新罪的，应撤销假释，按照先减后并的方法实行并罚
B．被假释的犯罪分子，在假释考验期内严重违反假释监督管理规定，即使假释考验期满后才被发现，也应撤销假释
C．在假释考验期内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告前还有同种罪未判决的，应撤销假释
D．在假释考验期满后，发现被假释的犯罪分子在判决宣告前有他罪未判决的，应撤销假释，数罪并罚
【考点】假释
【答案】D查看答案
【分析】假释的撤销及其处置包括三种情形：①被假释的犯罪人，在假释考验期限内犯新罪的，应当撤销假释，按照先减后并的方法实行并罚。②在假释考验期限内，发现被假释的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，按照先并后减的方法实行并罚；已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内，但假释后所经过的考验期，不得计算在新判决决定的刑期以内。③被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚，不存在数罪并罚的问题。
【解析】A项，根据《刑法》第86条第1款的规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照《刑法》第71条先减后并的规定实行数罪并罚。
B项，《刑法》第86条第3款规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
C项，根据《刑法》第86条第2款的规定，在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照《刑法》第70条先并后减的规定实行数罪并罚。
D项，根据《刑法》第85条的规定，对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，如果没有发现新罪、漏罪，也没有违反法律法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。因此，在假释考验期满后发现漏罪的，不能撤销假释，而应对漏罪直接作出判决。
第八节　时效
第八十七条　【追诉时效期限】犯罪经过下列期限不再追诉：
（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；
（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
【例题】（2014年司法考试试卷二第56题）1999年11月，甲（17周岁）因邻里纠纷，将邻居杀害后逃往外地。2004年7月，甲诈骗他人5000元现金。2014年8月，甲因扒窃3000元现金，被公安机关抓获。在讯问阶段，甲主动供述了杀人、诈骗罪行。关于本案的分析，下列哪些选项是错误的？
A．前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算，甲所犯三罪均在追诉期限内
B．对甲所犯的故意杀人罪、诈骗罪与盗窃罪应分别定罪量刑后，实行数罪并罚
C．甲如实供述了公安机关尚未掌握的罪行，成立自首，故对盗窃罪可从轻或者减轻处罚
D．甲审判时已满18周岁，虽可适用死刑，但鉴于其有自首表现，不应判处死刑
【答案】ABCD查看答案
【考点】追诉时效；数罪并罚；自首；死刑
【解析】《刑法》第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。第87条第4项规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年，不再追诉。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。所以甲所犯故意杀人罪的追诉时效为20年。因此，甲的故意杀人追诉期到2019年结束。在2004年，甲犯诈骗罪。《刑法》第89条第2款规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。因此，甲所犯故意杀人罪的追诉期至2024年结束。2014年8月，甲盗窃时，尚处于其所犯故意杀人罪的追诉期内。所以，故意杀人罪的追诉期再次重新计算，延续到2034年。《刑法》第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。第87条第1项规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年，不再追诉。诈骗5000元属于数额较大，所以其追诉期为5年，结束于2009年。
A项，甲所犯故意杀人罪和盗窃罪的时效未过，而所犯诈骗罪的时效已超过。
B项，甲所犯诈骗罪的时效已超过，因此对甲应以盗窃罪和故意杀人罪数罪并罚。
C项，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。因此本案中只对甲所犯故意杀人罪和诈骗罪成立自首，对于盗窃罪部分不可从轻或减轻处罚。因为诈骗罪的追诉时效已过，故不再追诉。
D项，对未成年人不适用死刑，这里指的是犯罪时而非审判时未满18周岁。
【例题】（2016年司法考试试卷二第10题）关于追诉时效，下列哪一选项是正确的？
A．《刑法》规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年不再追诉。危险驾驶罪的法定刑为拘役，不能适用该规定计算危险驾驶罪的追诉时效
B．在共同犯罪中，对主犯与从犯适用不同的法定刑时，应分别计算各自的追诉时效，不得按照主犯适用的法定刑计算从犯的追诉期限
C．追诉时效实际上属于刑事诉讼的内容，刑事诉讼采取从新原则，故对刑法所规定的追诉时效，不适用从旧兼从轻原则
D．刘某故意杀人后逃往国外18年，在国外因伪造私人印章（在我国不构成犯罪）被通缉时潜回国内。4年后，其杀人案件被公安机关发现。因追诉时效中断，应追诉刘某故意杀人的罪行
【答案】B查看答案
【考点】追诉时效
【解析】A项，《刑法》第87条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；（二）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；（三）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。拘役属于“法定最高刑为不满5年有期徒刑”，应当适用该规定计算危险驾驶罪的追诉时效，即为5年。B项，主犯和从犯的法定最高刑不同，根据追诉时效有关规定理应分别计算。C项，《刑法》第87条至第89条是有关追诉时效的规定，所以追诉时效是属于刑法规定的内容，按照刑法理论应当适用从旧兼从轻的原则而非从新原则。D项，刘某在国外伪造私人印章的行为在我国不构成犯罪，因此其行为不导致追诉时效中断，不应继续追诉刘某故意杀人的罪行。
第八十八条　【追诉期限的延长】在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。
被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
第八十九条　【追诉期限的计算与中断】追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。
在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。
【例题】（2015年司法考试试卷二第60题）关于追诉时效，下列哪些选项是正确的？
A．甲犯劫持航空器罪，即便经过30年，也可能被追诉
B．乙于2013年1月10日挪用公款5万元用于结婚，2013年7月10日归还。对乙的追诉期限应从2013年1月10日起计算
C．丙于2000年故意轻伤李某，直到2008年李某才报案，但公安机关未立案。2014年，丙因他事被抓。不能追诉丙故意伤害的刑事责任
D．丁与王某共同实施合同诈骗犯罪。在合同诈骗罪的追诉期届满前，王某单独实施抢夺罪。对丁合同诈骗罪的追诉时效，应从王某犯抢夺罪之日起计算
【考点】追诉时效
【答案】AC查看答案
【解析】A项，根据《刑法》第87条第4项的规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效的期限为20年。如果20年后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。甲犯劫持航空器罪，有可能被判处死刑，因此即便经过30年，也可能被追诉。
B项，挪用公款经过3个月未归还的，构成挪用公款罪。因此对乙的追诉时效应从2013年4月10日起算。
C项，根据《刑法》第87条第1项的规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效的期限为5年。故意伤害致人轻伤的法定最高刑是3年，因此追诉时效是5年，李某报案时已经超过追诉时效，因此不能追诉丙故意伤害的刑事责任。
D项，《刑法》第89条第2款规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪成立之日起计算。即在追诉期限以内又犯罪的，前罪的追诉时效便中断，其追诉时效从后罪成立之日起重新计算。丁没有犯新罪，对其犯合同诈骗罪的追诉时效并未因为王某的新的犯罪行为而中断，因此不能重新计算。
第五章　其他规定
第九十条　【民族自治地方刑法适用的变通】民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。
第九十一条　【公共财产的范围】本法所称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
第九十二条　【公民私人所有财产的范围】本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：
（一）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；
（二）依法归个人、家庭所有的生产资料；
（三）个体户和私营企业的合法财产；
（四）依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。
第九十三条　【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
【相关法条】全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
第九十四条　【司法工作人员的范围】本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
第九十五条　【重伤】本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：
（一）使人肢体残废或者毁人容貌的；
（二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；
（三）其他对于人身健康有重大伤害的。
第九十六条　【违反国家规定之含义】本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
第九十七条　【首要分子的范围】本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
第九十八条　【告诉才处理的含义】本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。
第九十九条　【以上、以下、以内之界定】本法所称以上、以下、以内，包括本数。
第一百条　【前科报告制度】依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。
犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。
第一百零一条　【总则的效力】本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。
第二编　分则
第一章　危害国家安全罪
第一百零二条　【背叛国家罪】勾结外国，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。
与境外机构、组织、个人相勾结，犯前款罪的，依照前款的规定处罚。
第一百零三条　【分裂国家罪、煽动分裂国家罪】组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
煽动分裂国家、破坏国家统一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。
第一百零四条　【武装叛乱、暴乱罪】组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。
第一百零五条　【颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪】组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。
第一百零六条　【与境外勾结的处罚规定】与境外机构、组织、个人相勾结，实施本章第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，依照各该条的规定从重处罚。
第一百零七条　【资助危害国家安全犯罪活动罪】境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上有期徒刑。
第一百零八条　【投敌叛变罪】投敌叛变的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重或者带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第一百零九条　【叛逃罪】国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。
【例题】（2012年司法考试试卷二第14题）甲系海关工作人员，被派往某国考察。甲担心自己放纵走私被查处，拒不归国。为获得庇护，甲向某国难民署提供我国从未对外公布且影响我国经济安全的海关数据。关于本案，下列哪一选项是错误的？
A．甲构成叛逃罪
B．甲构成为境外非法提供国家秘密、情报罪
C．对甲不应数罪并罚
D．即使《刑法》分则对叛逃罪未规定剥夺政治权利，也应对甲附加剥夺1年以上5年以下政治权利
【答案】C查看答案
【考点】剥夺政治权利的适用对象；叛逃罪；为境外非法提供国家秘密、情报罪
【解析】A项，《刑法》第109条第1款规定，国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。甲是国家机关工作人员，在被派往某国考察时拒不归国 ，其行为已经构成叛逃罪。
B项，《刑法》第111条规定。为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 为境外非法提供国家秘密、情报罪的“秘密”，包括国家事务、国防事务、外交事务、国民经济和社会发展事务、科学技术事务等中的秘密事项。甲故意向某国难民署提供我国从未对外公布且影响我国经济安全的海关数据，属于向境外机构非法提供国家秘密、情报，成立为境外非法提供国家秘密、情报罪。
C项，甲的叛逃罪既遂后又另起犯意为境外机构非法提供国家秘密、情报的，不是基于同一目标下的两个前后牵连的行为，应该数罪并罚。
D项，《刑法》第56条第1款规定，对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。即使叛逃罪中未规定剥夺政治权利，也可适用刑法总则中关于剥夺政治权利的规定。
第一百一十条　【间谍罪】有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；
（二）为敌人指示轰击目标的。
第一百一十一条　【为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪】为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
【例题】（2011年司法考试试卷二第5题）关于故意的认识内容，下列哪一选项是错误的？
A．成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性
B．成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人认识到物品的淫秽性
C．成立嫖宿幼女罪，要求行为人认识到卖淫的是幼女
D．成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人，没有认识到而非法提供国家秘密的，不成立任何犯罪
【答案】D查看答案
【考点】故意的认识内容
【解析】A项，故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的一种心理态度。违法性认识是指行为人认识到自己的行为违反了某项法律规范，是法律所禁止的，也即自己行为具有违法性。没有必要将违法性认识作为犯罪故意的内容。否则，行为人会以没有认识到自己行为的违法性为借口逃避法律制裁。
BC两项，故意的认识内容包括：①对犯罪客体或犯罪对象情况的认识；②对行为性质的认识；③对危害结果的认识。在犯罪对象作为犯罪构成要件之一的犯罪中，成立该种犯罪故意，必须具备对该种对象的认识。贩卖淫秽物品牟利罪的主观方面是故意，且有牟利的目的。无论是嫖宿幼女还是奸淫幼女，其主观方面都是故意，要求对其行为所侵犯的客体有所认识。
D项，成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人，没有认识到而非法提供国家秘密的，不成立为境外非法提供国家秘密罪，但可以成立故意泄露国家秘密罪，因为行为人向境内机构、组织或者个人非法提供国家秘密，就属于故意泄露国家秘密的行为。
【说明】根据2015年8月29日的《刑法修正案（九）》，嫖宿幼女罪（《刑法》360条第2款）已被删除，嫖宿幼女将视同奸淫幼女从重处罚。
第一百一十二条　【资敌罪】战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第一百一十三条　【危害国家安全罪适用死刑、没收财产的规定】本章上述危害国家安全罪行中，除第一百零三条第二款、第一百零五条、第一百零七条、第一百零九条外，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。
犯本章之罪的，可以并处没收财产。
第二章　危害公共安全罪
第一百一十四条　【放火罪】【决水罪】【爆炸罪】【投放危险物质罪】【以危险方法危害公共安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
【例题】（2010年司法考试试卷二第11题）甲将邻居交售粮站的稻米淋洒农药，取出部分作饵料，毒死麻雀后售与饭馆，非法获利5000元。关于甲行为的定性，下列哪一选项是正确的？
A．构成故意毁坏财物罪
B．构成以危险方法危害公共安全罪和盗窃罪
C．仅构成以危险方法危害公共安全罪
D．构成投放危险物质罪和销售有毒、有害食品罪
【答案】D查看答案
【考点】以危险方法危害公共安全罪；投放危险物质罪；销售有毒、有害食品罪
【解析】A项，故意毁坏财物罪与投放危险物质罪的区分主要在于：前罪有毁坏财物的故意，而后罪没有；前罪没有危害公共安全，而后罪有。本题中，甲投毒的对象是粮站的稻米，会危害公共安全；同时，甲只有投毒的故意，没有毁坏财物的故意。因此，甲不构成故意毁坏财物罪，而构成投放危险物质罪。
B项，甲取出一部分稻米的行为属于盗窃行为，根据《刑法》264条的规定，构成盗窃罪要求盗窃的财物价值数额较大。甲取出一部分稻米用作饵料，用来毒死麻雀，这些稻米的数量及价值不会很大。因此，甲不构成盗窃罪。
C项，甲将邻居交售粮站的稻米淋洒农药的行为危害了公共安全，也属于以危险方法危害公共安全的行为，但这种行为法律有特别规定，就是“投放危险物质罪”。按照特别法优于普通法，甲的行为构成投放危险物质罪而不是以危险方法危害公共安全罪。
D项，甲销售有毒麻雀给饭馆，非法获利5000元，该行为本身对公共安全的危险是间接的、抽象的，要造成直接危险需要饭馆老板实际使用了这些麻雀；而且，该行为发生在经济领域，非法获利5000元，侵害了正常的经济秩序。因此，甲毒死麻雀后与饭馆的行为构成销售有毒、有害食品罪，而非投放危险物质罪。综合以上分析，甲实施了两个犯罪行为，分别构成投放危险物质罪和销售有毒、有害食品罪，应当数罪并罚。
第一百一十五条　【放火罪】【决水罪】【爆炸罪】【投放危险物质罪】【以危险方法危害公共安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
【失火罪】【过失决水罪】【过失爆炸罪】【过失投放危险物质罪】【过失以危险方法危害公共安全罪】过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
【例题】（2012年司法考试试卷二第15题）下列哪一行为成立以危险方法危害公共安全罪？
A．甲驾车在公路转弯处高速行驶，撞翻相向行驶车辆，致2人死亡
B．乙驾驶越野车在道路上横冲直撞，撞翻数辆他人所驾汽车，致2人死亡
C．丙醉酒后驾车，刚开出10米就撞死2人
D．丁在繁华路段飙车，2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡
【答案】B查看答案
【考点】交通肇事罪；以危险方法危害公共安全罪
【解析】以危险方法危害公共安全罪是以放火、爆炸、决水、投放危险物质之外的其他手段故意危害公共安全的行为。
A项，行为人甲在弯道高速行驶的行为虽然是违规驾驶，但是没有更多证据表明是行为人甲对于危害社会的结果也是故意的，所以仅构成交通肇事罪。
B项，行为人乙驾驶越野车在道路上（公共场所）“横冲直撞”，表明了行为人对于造成他人伤亡及财产损害的后果有放任的态度，是间接故意，且最终“撞翻数辆他人所驾汽车，致2人死亡”，应该成立以危险方法危害公共安全罪。
C项，行为人丙醉酒驾驶，涉嫌危险驾驶罪。撞死2人，又构成交通肇事罪。根据《刑法》第133条之一第3款的规定，危险驾驶，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。所以对丙应以交通肇事罪定罪处罚。但是没有更多证据表明丙对于危害社会的结果是故意的，所以丙不构成以危险方法危害公共安全罪。
D项，丁在繁华路段飙车，属于在道路上驾驶机动车追逐竞驶的行为，其飙车行为与2名老妇受到惊吓致心脏病发作死亡的结果之间只有日常生活意义上的因果关系，而缺乏刑法上的因果关系。因此行为人不成立以危险方法危害公共安全罪，只为飙车承担责任，成立危险驾驶罪。
第一百一十六条　【破坏交通工具罪】破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第一百一十七条　【破坏交通设施罪】破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第一百一十八条　【破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪】破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
【例题】（2015年司法考试试卷二第14题）下列哪一犯罪属抽象危险犯？
A．污染环境罪
B．投放危险物质罪
C．破坏电力设备罪
D．生产、销售假药罪
【考点】危险犯；抽象危险犯
【答案】D查看答案
【分析】具体危险犯与抽象危险犯的重要区别：①具体危险犯。行为对象在具体案件中真实地处于危险之中。②抽象危险犯。行为本身具有典型的危险性。在具体案件中，可罚性不取决于危险真实地出现。
【解析】危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯。具体危险犯，指以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。只要实施了某个犯罪行为，虽然不能直接侵害客体对象，但是对刑法所保护的客体造成具体的危害即构成犯罪。抽象危险犯，指以一般的社会生活经验为根据，认定行为通常具有发生侵害结果的危险，虽然对刑法所保护的客体没有产生具体的危害，但是使得客体处于危险的状态之下即构成犯罪。
A项，根据《刑法》第338条的规定，污染环境罪是指违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的行为。污染环境罪要求行为具有严重污染环境的危险性，不属于抽象危险犯。
B项，根据《刑法》第114条的规定，投放危险物质罪的成立不需要出现不特定多数人的中毒或重大公私财产遭受毁损的实害结果，但需要行为人的行为足以危害公共安全，即有危害公共安全的危险存在，属于具体危险犯。
C项，根据《刑法》第118条的规定，破坏电力设备罪要求破坏电力设备的行为具有现实的危险性，危及公共安全才构成犯罪，属于具体危险犯。
D项，生产、销售假药罪指行为人只要实施主观故意生产、销售假药的行为，即构成本罪。不管具体危险是否发生，行为一经实施即宣告成立，属于抽象危险犯。
第一百一十九条　【破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪】破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
【相关法条】最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条

【例题】（2016年司法考试试卷二第13题）陈某欲制造火车出轨事故，破坏轨道时将螺栓砸飞，击中在附近玩耍的幼童，致其死亡。陈某的行为被及时发现，未造成火车倾覆、毁坏事故。关于陈某的行为性质，下列哪一选项是正确的？
A．构成破坏交通设施罪的结果加重犯
B．构成破坏交通设施罪的基本犯与故意杀人罪的想象竞合犯
C．构成破坏交通设施罪的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯
D．构成破坏交通设施罪的结果加重犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯
【答案】C查看答案
【考点】破坏交通设施罪；结果加重犯；想象竞合犯
【解析】根据《刑法》第117条，破坏交通设施罪，是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，足以危害公共安全的行为。《刑法》第119条规定，破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本题中，如果陈某破坏轨道后导致火车出轨致人死亡，将构成破坏交通设施罪的结果加重犯。但陈某在破坏轨道时将螺栓砸飞，击中幼童致其死亡，有很大的意外成分，陈某对幼童的死亡也不存在犯罪故意，因此不构成破坏交通设施罪的结果加重犯，而属于一行为触犯数罪名，构成破坏交通设施罪与过失致人死亡罪的想象竞合犯，应当从一重罪处罚。
第一百二十条　【组织、领导、参加恐怖组织罪】组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
第一百二十条之一　【资助恐怖活动罪】资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第一百二十条之二　有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；
（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；
（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；
（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
【例题】（2016年司法考试试卷二第56题）乙成立恐怖组织并开展培训活动，甲为其提供资助。受培训的丙、丁为实施恐怖活动准备凶器。因案件被及时侦破，乙、丙、丁未能实施恐怖活动。关于本案，下列哪些选项是正确的？
A．甲构成帮助恐怖活动罪，不再适用《刑法》总则关于从犯的规定
B．乙构成组织、领导恐怖组织罪
C．丙、丁构成准备实施恐怖活动罪
D．对丙、丁定罪量刑时，不再适用《刑法》总则关于预备犯的规定
【答案】ABCD查看答案
【考点】帮助恐怖活动罪；组织、领导恐怖组织罪；准备实施恐怖活动罪
【解析】恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为。A项，《刑法》第120条之一规定，资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，或者为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，构成帮助恐怖活动罪。甲为乙培训提供资助，构成帮助恐怖活动罪。本罪是帮助犯的正犯化，不适用从犯的规定。B项，《刑法》第120条第1款规定，组织、领导恐怖活动组织的，构成组织、领导恐怖组织罪。乙成立恐怖组织并开展培训活动，构成组织、领导恐怖组织罪。CD两项，《刑法》第120条之二规定，有下列情形之一的，构成准备实施恐怖活动罪：（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。受培训的丙、丁为实施恐怖活动准备凶器，构成准备实施恐怖活动罪。
第一百二十条之三　以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百二十条之四　利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百二十条之五　以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第一百二十条之六　明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
第一百二十一条　【劫持航空器罪】以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。
第一百二十二条　【劫持船只、汽车罪】以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，处五年以上十年以下有期徒刑；造成严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
【例题】（2012年司法考试试卷二第59题）甲、乙等人佯装乘客登上长途车。甲用枪控制司机，令司机将车开到偏僻路段；乙等人用刀控制乘客，命乘客交出随身财物。一乘客反抗，被乙捅成重伤。财物到手下车时，甲打死司机。关于本案，下列哪些选项是正确的？
A．甲等人劫持汽车，构成劫持汽车罪
B．甲等人构成抢劫罪，属于在公共交通工具上抢劫
C．乙重伤乘客，无需以故意伤害罪另行追究刑事责任
D．甲开枪打死司机，需以故意杀人罪另行追究刑事责任
【答案】ABCD查看答案
【考点】抢劫罪；劫持汽车罪
【解析】A项，劫持汽车罪是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的行为，构成本罪不要求必须造成严重后果。甲、乙等人用枪威胁司机将长途汽车驶离正常路线，控制长途车的运行路线和安全，构成劫持汽车罪的共同犯罪。
BC两项，根据《刑法》第263条的规定，抢劫罪指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。该罪的加重情形包括在公共交通工具上抢劫，抢劫致人重伤、死亡等。甲、乙等人强迫长途汽车上的乘客交付财物的，属于在公共交通工具上抢劫。乙为了实现抢劫财物的目的而将反抗的乘客捅成重伤的，属于抢劫致人重伤，是抢劫罪的加重犯，不再单独按照故意伤害罪追究责任。
D项，在抢劫财物得手后，即抢劫既遂后，甲另起犯意打死司机的，成立与抢劫罪无关的故意杀人罪，应当与抢劫罪并罚。
第一百二十三条　【暴力危及飞行安全罪】对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全，尚未造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。
第一百二十四条　【破坏广播电视设施、公用电信设施罪】破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第一百二十五条　【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
【非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪】非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
【例题】（2014年司法考试试卷二第57题）关于危害公共安全罪的论述，下列哪些选项是正确的？
A．甲持有大量毒害性物质，乙持有大量放射性物质，甲用部分毒害性物质与乙交换了部分放射性物质。甲、乙的行为属于非法买卖危险物质
B．吸毒者甲用毒害性物质与贩毒者乙交换毒品。甲、乙的行为属于非法买卖危险物质，乙的行为另触犯贩卖毒品罪
C．依法配备公务用枪的甲，将枪赠与他人。甲的行为构成非法出借枪支罪
D．甲父去世前告诉甲“|咱家院墙内埋着5支枪”，甲说“知道了”，但此后甲什么也没做。甲的行为构成非法持有枪支罪
【答案】ABCD查看答案
【考点】危害公共安全罪
【解析】A项，《刑法》第125条第2款规定的非法买卖危险物质罪中的“买卖”，既包括以金钱为交换条件的买卖，也包括以物品为交换条件的买卖，以危险物质交换危险物质的行为也不例外。
B项，非法买卖危险物质罪是指故意非法买卖毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。本罪属于具体的危险犯。用毒害性物质交换毒品的行为同样构成买卖，其中甲将毒害性物质贩卖给乙，二人均构成非法买卖危险物质罪；乙将毒品卖给吸毒者甲，乙构成贩卖毒品罪，甲不构成此罪。
C项，根据《刑法》第128条第1、2款的规定，依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，构成非法出租、出借枪支罪。甲将公务用枪非法赠与他人，其危害性甚于非法出租、出借枪支，根据当然解释“举轻以明重”的特点，应当将《刑法》第128条第2款规定的出借行为解释为包含赠与行为，故甲构成非法出借枪支罪。
D项，非法持有枪支罪可以由不作为构成。甲知道家里埋着枪，说明其事实上已经支配了这些枪支，其是否使用枪支并不影响非法持有枪支罪的认定。
第一百二十六条　【违规制造、销售枪支罪】依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定，有下列行为之一的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑：
（一）以非法销售为目的，超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的；
（二）以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支的；
（三）非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。
第一百二十七条　【盗窃、抢夺抢支、弹药、爆炸物、危险物质罪】盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
【抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】抢劫枪支、弹药、爆炸物的，或者抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第一百二十八条　【非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法出租、出借枪支罪】违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
【例题】（2012年司法考试试卷二第58题）警察甲为讨好妻弟乙，将公务用枪私自送乙把玩，丙乘乙在人前炫耀枪支时，偷取枪支送交派出所，揭发乙持枪的犯罪事实。关于本案，下列哪些选项是正确的？
A．甲私自出借枪支，构成非法出借枪支罪
B．乙非法持有枪支，构成非法持有枪支罪
C．丙构成盗窃枪支罪
D．丙揭发乙持枪的犯罪事实，构成刑法上的立功
【答案】AB查看答案
【考点】非法出借枪支罪；非法持有枪支罪
【解析】A项，《刑法》第128条第1、2款规定，违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。甲作为警察，将公务用枪借给他人，成立非法出借枪支罪。
B项，乙没有持枪资格而持有枪支，成立非法持有枪支罪。
CD两项，盗窃枪支罪为故意犯罪，丙客观上有盗窃枪支的行为，主观上没有非法占有的目的，不成立盗窃枪支罪。既然丙不构成犯罪，不是犯罪嫌疑人，如此便不存在《刑法》规定的立功的前提。
第一百二十九条　【丢失枪支不报罪】依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第一百三十条　【非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪】非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第一百三十一条　【重大飞行事故罪】航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成飞机坠毁或者人员死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第一百三十二条　【铁路运营安全事故罪】铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第一百三十三条　【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
第一百三十三条之一　【危险驾驶罪】在道路上驾驶机动车。有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
【相关法条】最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
【例题】（2015年司法考试试卷二第13题）下列哪一行为应以危险驾驶罪论处？
A．醉酒驾驶机动车，误将红灯看成绿灯，撞死2名行人
B．吸毒后驾驶机动车，未造成人员伤亡，但危及交通安全
C．在驾驶汽车前吃了大量荔枝，被交警以呼气式酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒程度
D．将汽车误停在大型商场地下固定卸货车位，后在醉酒时将汽车从地下三层开到地下一层的停车位
【考点】危险驾驶罪
【答案】D查看答案
【解析】交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。危险驾驶罪，指在道路上醉酒驾驶机动车，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的行为。危险驾驶行为同时构成交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，不实行数罪并罚。
A项，醉酒驾驶机动车，误将红灯看成绿灯，撞死2名行人的行为同时构成交通肇事罪和危险驾驶罪，应以较重的交通肇事罪定罪处罚。
B项，根据现有刑事法律规定，吸毒后驾驶机动车不构成危险驾驶罪。
C项，驾驶汽车前吃了大量荔枝，主观上没有危险驾驶的故意，客观上尽管经酒精检测仪测试到酒精含量达到醉酒程度，但根据主客观相一致的刑法原则，不应认定为危险驾驶罪。
D项，根据《道路交通安全法》的相关规定，对于机关、企事业单位、厂矿、校园、住宅小区等单位管辖范围内的路段、停车场，若相关单位允许社会机动车通行的，亦属于“道路”范围，在这些地方醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪。
【说明】《刑法修正案（九）》对《刑法》第133条之一进行了修改。修改后的条文为：“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；（二）醉酒驾驶机动车的；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第（三）项、第（四）项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据此规定，危险驾驶罪的范围较之前有一定程度的扩大，且机动车所有人和管理人也可能构成此罪。
【例题】（2014年司法考试试卷二第13题）乙（15周岁）在乡村公路驾驶机动车时过失将吴某撞成重伤。乙正要下车救人，坐在车上的甲（乙父）说：“别下车！前面来了许多村民，下车会有麻烦。”乙便驾车逃走，吴某因流血过多而亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A．因乙不成立交通肇事罪，甲也不成立交通肇事罪
B．对甲应按交通肇事罪的间接正犯论处
C．根据司法实践，对甲应以交通肇事罪论处
D．根据刑法规定，甲、乙均不成立犯罪
【答案】C查看答案
【考点】交通肇事罪；共同犯罪
【解析】C项，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。本案中甲的行为就属于这一情形。按照刑法理论，交通肇事罪作为一种过失犯罪，不能成立共同犯罪。这一司法解释一般被视为对刑法理论的突破。
AD两项，根据《刑法》第17条第2款，已满14周岁不满16周岁的人不构成交通肇事罪。因此乙不成立犯罪。但根据《交通肇事刑事案件解释》第5条第2款，甲成立交通肇事罪。乙不成立犯罪并不影响甲成立交通肇事罪的共犯。
B项，乙自己开车时，因过失将吴某撞成重伤，并非由于甲的支配或利用，因此，甲不构成交通肇事罪的间接正犯。
第一百三十四条　【重大责任事故罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
【强令违章冒险作业罪】强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。
【例题】（2013年司法考试试卷二第12题）甲在建筑工地开翻斗车。某夜，甲开车时未注意路况，当场将工友乙撞死、丙撞伤。甲背丙去医院，想到会坐牢，遂将丙弃至路沟后逃跑。丙不得救治而亡。关于本案，下列哪一选项是错误的?
A．甲违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人死伤，触犯交通肇事罪
B．甲在作业中违反安全管理规定，发生重大伤亡事故，触犯重大责任事故罪
C．甲不构成交通肇事罪与重大责任事故罪的想象竞合犯
D．甲为逃避法律责任，将丙带离事故现场后遗弃，致丙不得救治而亡，还触犯故意杀人罪
【答案】A查看答案
【考点】重大责任事故罪
【解析】A项，根据《刑法》第133条的规定，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。重大交通事故必须发生在交通运输过程中以及与交通有直接关系的活动中。
B项，根据《刑法》第134条第1款的规定，重大责任事故罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。甲在建筑工地开翻斗车未注意路况，当场将工友乙撞死、丙撞伤，符合该罪。
C项，甲不构成交通肇事罪，不可能构成交通肇事罪与重大责任事故罪的想象竞合犯。
D项，甲对丙负有先行行为引起的救助义务。甲将丙弃至路沟后逃跑致使丙失去救治而死亡，甲的行为是一种另起犯意的间接故意杀人行为，构成故意杀人罪。
【例题】（2010年司法考试试卷二第12题）某施工工地升降机操作工刘某未注意下方有人即按启动按钮，造成维修工张某当场被挤压身亡。刘某报告事故时隐瞒了自己按下启动按钮的事实。关于刘某行为的定性，下列哪一选项是正确的？
A．（间接）故意杀人罪
B．过失致人死亡罪
C．谎报安全事故罪
D．重大责任事故罪
【答案】D查看答案
【考点】故意与过失的区分；谎报安全事故罪；重大责任事故罪
【解析】A项，间接故意中，行为人已经认识到可能会产生危害后果而放任危害后果的发生。而疏忽大意过失中，行为人应当预见但没有预见可能会发生某种危害后果。本题中，刘某未注意到下方有人即启动按钮，说明刘某没有预见到自己的行为可能会产生危害结果。因此，刘某的主观罪过是疏忽大意的过失，而非间接故意。
BD两项，根据《刑法》第134条第1款的规定，重大责任事故罪是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。重大责任事故罪实际上属于过失致人死亡罪，重大责任事故罪是特殊法条，过失致人死亡罪是一般法条。本题中，刘某违反生产作业中的注意义务，因操作失当而造成人员伤亡，触犯了重大责任事故罪。根据特殊法优于一般法的原则，对刘某的行为应认定为重大责任事故罪。
C项，根据《刑法》第139条之一的规定，谎报安全事故罪是指在安全事故发生后，负有报告职责的人员谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的行为。该罪主体是负有报告职责的人员，主要是指生产经营单位的负责人、实际控制人、投资人等。本题中，刘某不符合本罪主体资格，不构成本罪。
第一百三十五条　【重大劳动安全事故罪】安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第一百三十五条之一　【大型群众性活动重大安全事故罪】举办大型群众性活动违反安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第一百三十六条　【危险物品肇事罪】违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第一百三十七条　【工程重大安全事故罪】建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百三十八条　【教育设施重大安全事故罪】明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第一百三十九条　【消防责任事故罪】违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第一百三十九条之一　【不报、谎报安全事故罪】在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三章　破坏社会主义市场经济秩序罪
第一节　生产、销售伪劣商品罪
第一百四十条　【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百四十一条　【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
【例题】（2013年司法考试试卷二第58题）关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些选项是正确的?
A．甲未经批准进口一批药品销售给医院。虽该药品质量合格，甲的行为仍构成销售假药罪
B．甲大量使用禁用农药种植大豆。甲的行为属于“在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”，构成生产有毒、有害食品罪
C．甲将纯净水掺入到工业酒精中，冒充白酒销售。甲的行为不属于“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”，不成立生产、销售有毒、有害食品罪
D．甲利用“地沟油”大量生产“食用油”后销售。因不能查明“地沟油”的具体毒害成分，对甲的行为不能以生产、销售有毒、有害食品罪论处
【答案】AB查看答案
【考点】生产销售伪劣商品罪
【解析】A项，《刑法》第141条第2款规定，本条的假药是指按照《药品管理法》的规定认定为假药和按照假药处理的药品与非药品。《药品管理法》第48条第3款第2项规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处。甲未经批准进口一批药品销售给医院，不论药品质量是否合格，均以加药论处，甲的行为仍构成销售假药罪。
B项，《刑法》第144条规定了构成生产、销售有毒、有害食品罪的情形，即在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条第1、2款的规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，依照《刑法》第144条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
C项，甲的行为相当于在纯净水中掺入工业酒精，仍属于《刑法》第144条销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。
D项，地沟油中含有大量有毒、有害物质，甲实施了生产、销售有毒有害食品的行为，构成本罪。
第一百四十二条　【生产、销售劣药罪】生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。
【例题】（2014年司法考试试卷二第58题）关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些判决是正确的？
A．甲销售的假药无批准文号，但颇有疗效，销售金额达500万元，如按销售假药罪处理会导致处罚较轻，法院以销售伪劣产品罪定罪处罚
B．甲明知病死猪肉有害，仍将大量收购的病死猪肉，冒充合格猪肉在市场上销售。法院以销售有毒、有害食品罪定罪处罚
C．甲明知贮存的苹果上使用了禁用农药，仍将苹果批发给零售商。法院以销售有毒、有害食品罪定罪处罚
D．甲以为是劣药而销售，但实际上销售了假药，且对人体健康造成严重危害。法院以销售劣药罪定罪处罚
【答案】ACD查看答案
【考点】生产、销售伪劣商品罪
【解析】生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。根据《刑法》第149条第2款的规定，构成生产、销售假药罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
A项，销售金额达500万元，以销售伪劣产品罪认定可处15年有期徒刑或者无期徒刑，而以销售假药罪认定可处3年以下有期徒刑或者拘役。因此应以重罪即销售伪劣产品罪定罪处罚。
B项，甲并未在食品中掺入有毒、有害非食品原料，也未销售此类食品，因此不构成销售有毒、有害食品罪，而应认定为销售不符合安全标准的食品罪。
C项，甲明知在苹果上使用了禁用农药，属于销售明知在食品中掺入有毒、有害非食品原料的食品，构成销售有毒、有害食品罪。
D项，销售劣药罪是指是指销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。甲的主观故意是销售劣药，客观上实施了销售假药的行为，根据主客观相一致的原则，应当认定为销售劣药罪。
第一百四十三条　【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百四十四条　【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
【例题】（2016年司法考试试卷二第57题）关于生产、销售伪劣商品罪，下列哪些选项是正确的？
A．甲既生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害，同时又生产、销售假药的，应实行数罪并罚
B．乙为提高猪肉的瘦肉率，在饲料中添加“瘦肉精”。由于生猪本身不是食品，故乙不构成生产有毒、有害食品罪
C．丙销售不符合安全标准的饼干，足以造成严重食物中毒事故，但销售金额仅有500元。对丙应以销售不符合安全标准的食品罪论处
D．丁明知香肠不符合安全标准，足以造成严重食源性疾患，但误以为没有毒害而销售，事实上香肠中掺有有毒的非食品原料。对丁应以销售不符合安全标准的食品罪论处
【答案】ACD查看答案
【考点】生产、销售伪劣商品罪
【解析】A项，《刑法》第142条规定，生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，构成生产、销售劣药罪。《刑法》第141条规定，生产、销售假药的，构成生产、销售假药罪。甲生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，构成生产、销售劣药罪，同时又生产、销售假药，构成生产、销售假药罪，数罪并罚。B项，《刑法》第144条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第144条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。乙在饲料中添加瘦肉精，构成生产、销售有毒、有害食品罪。C项，《刑法》第143条规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。丙销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故，构成销售不符合安全标准的食品罪。由于销售金额很小，不构成生产、销售伪劣产品罪。D项，生产销售有毒、有害食品罪的主观方面是故意，本题中丁对于香肠中掺有有毒的非食品原料并不知情，主观上没有销售有毒、有害食品罪的犯罪故意，因此仅构成销售不符合安全标准的食品罪。
第一百四十五条　【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百四十六条　【生产、销售不符合安全标准的产品罪】生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
第一百四十七条　【生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪】生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百四十八条　【生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
第一百四十九条　【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用原则】生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。
生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
【例题】（2010年司法考试试卷二第15题）杨某生产假冒避孕药品，其成份为面粉和白糖的混合物，货值金额达15万多元，尚未销售即被查获。关于杨某的行为，下列哪一选项是正确的？
A．不构成犯罪
B．以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚
C．以生产、销售伪劣产品罪（既遂）定罪处罚
D．触犯生产假药罪与生产、销售伪劣产品罪（未遂），依照处罚较重的规定定罪处罚
【答案】D查看答案
【考点】生产、销售伪劣产品罪；生产假药罪
【解析】根据《刑法》第141条第1款的规定，生产、销售假药罪是指生产、销售假药的行为。杨某生产假冒的避孕药品，构成生产假药罪。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到生产、销售伪劣产品罪规定的销售金额（5万元）3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。成立生产、销售伪劣产品罪，要求销售金额达到5万元。杨某虽然尚未销售即被抓获，但货值金额达到15万多元，构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。
根据《刑法》第149条第2款的规定，生产、销售《刑法》第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。本题中，杨某触犯生产假药罪和生产、销售伪劣产品罪（未遂），应按照处罚较重的罪名定罪处罚。
第一百五十条　【单位犯本节规定之罪的处罚规定】单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第二节　走私罪
第一百五十一条　【走私武器、弹药罪；走私核材料罪；走私假币罪】走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【走私文物罪；走私贵重金属罪；走私珍贵动物、珍贵动物制品罪】走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
【走私国家禁止进出口的货物、物品罪】走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
第一百五十二条　【走私淫秽物品罪】以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【走私废物罪】逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
【例题】（2011年司法考试试卷二第11题）关于走私犯罪，下列哪一选项是正确的？
A．甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境。虽不构成走私淫秽物品罪，但如按照普通光盘计算，其偷逃应缴税额较大时，应认定为走私普通货物、物品罪
B．乙走私大量弹头、弹壳。由于弹头、弹壳不等于弹药，故乙不成立走私弹药罪
C．丙走私枪支入境后非法出卖。此情形属于吸收犯，按重罪吸收轻罪的原则论处
D．丁走私武器时以暴力抗拒缉私。此情形属于牵连犯，从一重罪论处
【答案】A查看答案
【考点】走私犯罪的认定；事实认识错误；罪数
【解析】吸收犯是指事实上存在数个不同的行为，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。吸收犯具有以下特征：①具有数个独立的符合构成要件的犯罪行为；②数个行为必须触犯不同罪名；③数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。
A项，走私淫秽物品罪的成立要求行为人主观上认识到走私的物品是淫秽物品。甲没有认识到走私的物品是淫秽物品，所以不构成走私淫秽物品罪。但是，甲的行为完全符合走私普通货物、物品罪的构成要件，当甲的偷逃应缴税额达到法定数额时，即构成走私普通货物、物品罪。
B项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，走私各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私弹药罪定罪处罚。即将弹药扩大解释至弹头、弹壳。
C项，丙走私枪支入境后非法出卖，表明丙实施了两个行为：一是走私枪支罪，二是非法买卖枪支罪。两罪侵犯的法益不同，前罪侵犯的法益是海关管理秩序，后罪侵犯的法益是枪支管理秩序和公共安全，其中一罪无法包容评价另一罪。并且，两个行为之间并不存在必经阶段与当然发展的关系。所以，两个行为不具有吸收关系，应当数罪并罚。
D项，根据《刑法》第157条第2款的规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。因此，对丁的行为应以走私武器罪和妨害公务罪数罪并罚。
第一百五十三条　【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
【例题】（2015年司法考试试卷二第61题）下列哪些行为（不考虑数量），应以走私普通货物、物品罪论处？
A．将白银从境外走私进入中国境内
B．走私国家禁止进出口的旧机动车
C．走私淫秽物品，有传播目的但无牟利目的
D．走私无法组装并使用（不属于废物）的弹头、弹壳
【考点】走私普通货物、物品罪
【答案】AD查看答案
【解析】A项，根据《刑法》第151条的规定，走私贵重金属罪中，白银只是被禁止出口，因而将白银从境外走私进入中国境内的，应以走私普通货物、物品罪论处。
B项，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款第6项的规定，走私国家禁止进出口的旧机动车的行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。
C项，根据《刑法》第152条的规定，以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品的，属于走私淫秽物品罪。
D项，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第2款的规定，走私报废或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳，构成犯罪的，以走私普通货物、物品罪定罪处罚；属于废物的，以走私废物罪定罪处罚。
第一百五十四条　【特殊形式的走私普通货物、物品罪】下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚：
（一）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的；
（二）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。
第一百五十五条　【以走私罪论处的情形】下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：
（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；
（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
第一百五十六条　【走私共犯】与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。
第一百五十七条　【武装掩护走私、抗拒缉私的处罚规定】武装掩护走私的依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。
以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。
第三节　妨害对公司、企业的管理秩序罪
第一百五十八条　【虚报注册资本罪】申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第一百五十九条　【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
【例题】（2013年司法考试试卷二第13题）甲向乙借款50万元注册成立A公司，乙与甲约定在A公司取得营业执照的第二天，乙的B公司向A公司借款50万元。A公司取得营业执照后，由甲经手将A公司50万元借给B公司。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?
A．虚报注册资本罪
B．虚假出资罪
C．抽逃出资罪
D．无罪
【答案】D查看答案
【考点】抽逃出资罪
【解析】A项，根据《刑法》第158条第1款的规定，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。甲虽是向乙借款50万元注册成立的A公司，但为真实的出资，并未使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门。
B项，根据《刑法》第159条的规定，虚假出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本案中，甲向乙借款以实际出资，不构成虚假出资。
CD两项，根据《刑法》第159条的规定，抽逃出资罪是指公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又抽逃其出资的行为。甲向乙借款50万元注册成立A公司，借钱出资合法，先有甲乙的自然人借贷关系，再成立法人借贷关系，不存在抽逃情形，甲的行为无罪。
第一百六十条　【欺诈发行股票、债券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第一百六十一条　【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
第一百六十二条　【妨害清算罪】公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
第一百六十二条之一　【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百六十二条之二　【虚假破产罪】公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
第一百六十三条　【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
【受贿罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第一百六十四条　【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪】为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第一百六十五条　【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百六十六条　【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；
（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；
（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。
第一百六十七条　【签订、履行合同失职被骗罪】国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第一百六十八条　【国有公司、企业人员失职罪】【国有公司、企业人员滥用职权罪】国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
【国有事业单位人员失职罪】【国有事业单位人员滥用职权罪】国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。
第一百六十九条　【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第一百六十九条之一　【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第四节　破坏金融管理秩序罪
第一百七十条　【伪造货币罪】伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）伪造货币集团的首要分子；
（二）伪造货币数额特别巨大的；
（三）有其他特别严重情节的。
【例题】（2011年司法考试试卷二第59题）关于货币犯罪的认定，下列哪些选项是正确的？
A．以使用为目的，大量印制停止流通的第三版人民币的，不成立伪造货币罪
B．伪造正在流通但在我国尚无法兑换的境外货币的，成立伪造货币罪
C．将白纸冒充假币卖给他人的，构成诈骗罪，不成立出售假币罪
D．将一半真币与一半假币拼接，制造大量半真半假面额100元纸币的，成立变造货币罪
【答案】ABC查看答案
【考点】伪造货币罪；变造货币罪
【解析】A项，根据最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第5条的规定，以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，以诈骗罪论处。
B项，最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第3条第1款规定，以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪，依照刑法第170条至第173条的规定定罪处罚。伪造货币包括伪造正在流通的中国货币、外国货币及中国香港、澳门、台湾地区的货币，包括硬币和纸币。虽然行为人伪造的境外货币在我国尚无法兑换，但仍成立伪造货币罪。
C项，出售假币罪要求出售的是假币，而且要求对方明知是假币。将白纸冒充假币卖给他人的，骗取他人钱财的，构成诈骗罪。
D项，根据最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条的规定，同时采用伪造和变造手段，制造真伪拼凑货币的行为，以伪造货币罪论处。
第一百七十一条　【出售、购买、运输假币罪；金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪；伪造货币罪】出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。
伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。
【例题】（2013年司法考试试卷二第14题）关于货币犯罪，下列哪一选项是错误的?
A．伪造货币罪中的“货币”，包括在国内流通的人民币、在国内可兑换的境外货币，以及正在流通的境外货币
B．根据《刑法》规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪从重处罚。据此，行为人伪造美元，并运输他人伪造的欧元的，应按伪造货币罪从重处罚
C．将低额美元的纸币加工成高额英镑的纸币的，属于伪造货币
D．对人民币真币加工处理，使100元面额变为50元面额的，属于变造货币
【答案】B查看答案
【考点】伪造货币罪
【解析】A项，最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第1款规定，本解释所称货币是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。
B项，根据《刑法》第171条第1、3款的规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪的规定定罪从重处罚。此处仅指伪造货币之后出售或运输自己所伪造的货币。出售、购买、运输假币罪是指出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的行为。该项中行为人运输他人伪造欧元的行为构成运输假币罪。故对行为人应以伪造货币罪和运输假币罪并罚。
C项，变造货币罪是指非法对真币进行各种方式的加工，改变真币的价值或者形态，数额较大的行为。如果加工的程度使真币丧失了同一性，成立伪造货币罪。将低额美元加工成高额英镑，改变了货币的同一性，因此属于伪造货币罪。
D项，对人民币真币加工处理，使100元面额变为50元面额，变造前后的货币仍具有同一性，属于变造货币。
第一百七十二条　【持有、使用假币罪】明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
【例题】（2016年司法考试试卷二第54题）关于罪数，下列哪些选项是正确的（不考虑数额或情节）？
A．甲使用变造的货币购买商品，触犯使用假币罪与诈骗罪，构成想象竞合犯
B．乙走私毒品，又走私假币构成犯罪的，以走私毒品罪和走私假币罪实行数罪并罚
C．丙先后三次侵入军人家中盗窃军人制服，后身穿军人制服招摇撞骗。对丙应按牵连犯从一重罪处罚
D．丁明知黄某在网上开设赌场，仍为其提供互联网接入服务。丁触犯开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪，构成想象竞合犯
【答案】BD查看答案
【考点】想象竞合犯；牵连犯
【解析】A项，《刑法》第172条规定，明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，构成持有、使用假币罪。使用假币罪与诈骗罪属于特别法与一般法的法条竞合关系，甲使用变造货币购买商品的行为构成使用假币罪一罪。B项，走私毒品又走私假币分别构成走私毒品罪和走私假币罪，两者不存在竞合或牵连关系，应当数罪并罚。C项，一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况。其中，手段行为与目的行为具有的牵连关系，要具有类型化、通常性的特征。这是指不是任何手段行为与目的行为结合起来就构成牵连犯，只有手段行为与目的行为在实践中经常结合在一起，具有了类型化的特征，才能构成牵连犯。丙盗窃军人制服的行为与身穿军人制服招摇撞骗的行为并不具备类型化的特征，不构成刑法上的牵连关系，应当数罪并罚。D项，开设赌场罪的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪之间存在不同之处，前者要求行为人有开设赌场的共同故意，后者只要求行为人明知他人从事非法活动仍为其提供互联网接入服务。丁明知黄某在网上开设赌场而提供帮助，构成开设赌场罪共犯，同时其帮助行为又符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成。丁一行为触犯数罪名，构成想象竞合犯。
【例题】（2015年司法考试试卷二第15题）下列哪一行为不成立使用假币罪（不考虑数额）？
A．用假币缴纳罚款
B．用假币兑换外币
C．在朋友结婚时，将假币塞进红包送给朋友
D．与网友见面时，显示假币以证明经济实力
【考点】使用假币罪
【答案】D查看答案
【解析】使用假币罪判断的关键是是否进入了流通领域。根据《刑法》第172条的规定，使用假币罪，指明知是伪造的货币而将其冒充真币在经济交往、日常生活中运用，使不具有流通性的假币得以充当真币流通，数额较大的行为。也即，使用假币必须让假币进入流通领域，侵害货币的公共信用。使用假币既可以是以外表合法的方式使用，也可以是以非法的方式使用，如将假币用于赌博、购买毒品等。D项，行为人仅仅是自己持有，用于炫耀自己的经济实力，但未将假币置于流通，并未危害货币的流通秩序，不构成使用假币罪，而可能成立持有假币罪。
【例题】（2010年司法考试试卷二第13题）关于货币犯罪，下列哪一选项是正确的？
A．以货币碎片为材料，加入其他纸张，制作成假币的，属于变造货币
B．将金属货币熔化后，制作成较薄的、更多的金属货币的，属于变造货币
C．将伪造的货币赠与他人的，属于使用假币
D．运输假币并使用假币的，按运输假币罪从重处罚
【答案】C查看答案
【考点】伪造货币罪与变造货币罪的区分；使用假币罪；运输假币罪
【解析】AB两项，变造是对真币的加工行为，故变造的货币与变造前的货币具有同一性。如果加工的程度导致其与真币丧失同一性，则属于伪造货币。以真货币为材料，制作成丧失真货币外观的假币的行为，应认定为伪造货币罪。在货币碎片的基础上加入其他纸张，或者将金属货币熔化所制成的货币，由于导致新货币与原真货币丧失同一性，属于伪造货币而非变造货币。
C项，使用假币是指明知是伪造的货币而使用，数额较大的行为。将假币作为真币赠送给他人，属于将假币作为真币置于流通状态，也属于使用假币。
D项，最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第171条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照刑法第171条（出售、运输假币罪）、第172条（使用假币罪）的规定，实行数罪并罚。即运输假币并使用假币的，应按照运输假币罪和使用假币罪实行并罚。
第一百七十三条　【变造货币罪】变造货币，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金，
第一百七十四条　【擅自设立金融机构罪】未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
【伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪】伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第一百七十五条　【高利转贷罪】以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第一百七十五条之一　【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百七十六条　【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百七十七条　【伪造、变造金融票证罪】有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）伪造、变造汇票、本票、支票的；
（二）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的；
（三）伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的；
（四）伪造信用卡的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百七十七条之一　【妨害信用卡管理罪】有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
【窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。
第一百七十八条　【伪造、变造国家有价证券罪；伪造、变造股票、公司、企业债券罪】伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
伪造、变造股票或者公司、企业债券，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
第一百七十九条　【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第一百八十条　【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
第一百八十一条　【编造并传播证券、期货交易虚假信息罪】编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。
【诱骗投资者买卖证券、期货合约罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第一百八十二条　【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百八十三条　【职务侵占罪；贪污罪】保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。
国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第一百八十四条　【公司、企业人员受贿罪】银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。
国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第一百八十五条　【挪用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
【挪用公款罪】国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第一百八十五条之一　【背信运用受托财产罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
【违法运用资金罪】社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百八十六条　【违法发放贷款罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。
【例题】（2016年司法考试试卷二第14题）甲急需20万元从事养殖，向农村信用社贷款时被信用社主任乙告知，一个身份证只能贷款5万元，再借几个身份证可多贷。甲用自己的名义贷款5万元，另借用4个身份证贷款20万元，但由于经营不善，不能归还本息。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A．甲构成贷款诈骗罪，乙不构成犯罪
B．甲构成骗取贷款罪，乙不构成犯罪
C．甲构成骗取贷款罪，乙构成违法发放贷款罪
D．甲不构成骗取贷款罪，乙构成违法发放贷款罪
【答案】D查看答案
【考点】骗取贷款罪；违法发放贷款罪
【解析】《刑法》第175条之一规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，构成骗取贷款罪。《刑法》第193条规定，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，构成贷款诈骗罪。骗取贷款罪与贷款诈骗罪的主要区别在于行为人是否有非法占有目的。《刑法》第186条规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，构成违法发放贷款罪。A项，甲为从事养殖而获取贷款，不具有非法占有目的，不构成贷款诈骗罪。BC两项，甲使用真实有效的身份证获取贷款，并未采用任何欺骗的手段，因而不构成骗取贷款罪。D项，乙告知甲多借几个身份证可以多贷，并违反规定发放贷款，最终导致信用社遭受严重损失，构成违法发放贷款罪。
第一百八十七条　【吸收客户资金不入账罪】银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入帐，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百八十八条　【违规出具金融票证罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百八十九条　【对违法票据承兑、付款、保证罪】银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第一百九十条　【逃汇罪】国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第一百九十一条　【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：
（一）提供资金账户的；
（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；
（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；
（四）协助将资金汇往境外的；
（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
【例题】（2011年司法考试试卷二第12题）关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的？
A．《刑法》第一百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪
B．将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立
C．上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定
D．单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪
【答案】D查看答案
【考点】洗钱罪的认定
【解析】根据《刑法》第191条的规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，构成洗钱罪：①提供资金账户的；②协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；③通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；④协助将资金汇往境外的；⑤以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。
A项，洗钱罪的上游犯罪包括黑社会性质的组织犯罪，该犯罪所得及其产生的收益是洗钱罪的对象。这里的黑社会性质的组织犯罪，不仅包括《刑法》第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪这个具体罪名，还包括以黑社会性质组织为主体实施的各种犯罪，如绑架罪、抢劫罪等。因此，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪。
B项，洗钱罪的成立，要求行为人明知是犯罪所得及其收益。行为人只要认识到是犯罪所得及其收益，就具有洗钱罪的故意。即使行为人在犯罪所得及其收益范围内产生对象认识错误，也不影响洗钱罪的成立。
C项，洗钱罪的成立应当以上游犯罪事实成立为认定前提。但是上游犯罪事实的确认，只要求在事实证据上确认即可。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响对洗钱罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定。
D项，洗钱罪的上游犯罪包括金融诈骗犯罪，贷款诈骗罪是金融诈骗罪的一种，因此也是洗钱罪的上游犯罪。洗钱罪的上游犯罪不包括扰乱市场秩序犯罪，合同诈骗罪是扰乱市场秩序犯罪的一种，因此不是洗钱罪的上游犯罪。单位不能成立贷款诈骗罪的主体，因此，对单位实施贷款诈骗的行为以合同诈骗罪进行处罚。但其犯罪行为本质上仍然是对银行贷款的诈骗，为其所得实施洗钱行为的，成立洗钱罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为，构成洗钱罪。
第五节　金融诈骗罪
第一百九十二条　【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第一百九十三条　【贷款诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；
（二）使用虚假的经济合同的；
（三）使用虚假的证明文件的；
（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；
（五）以其他方法诈骗贷款的。
第一百九十四条　【票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪】有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；
（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；
（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；
（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；
（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。
使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。
第一百九十五条　【信用证诈骗罪】有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；
（二）使用作废的信用证的；
（三）骗取信用证的；
（四）以其他方法进行信用证诈骗活动的。
第一百九十六条　【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
【盗窃罪】盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
【例题】（2013年司法考试试卷二第15题）甲、乙为朋友。乙出国前，将自己的借记卡（背面写有密码）交甲保管。后甲持卡购物，将卡中1.3万元用完。乙回国后发现卡里没钱，便问甲是否用过此卡，甲否认。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?
A．侵占罪
B．信用卡诈骗罪
C．诈骗罪
D．盗窃罪
【答案】B查看答案
【考点】信用卡诈骗罪
【解析】B项，根据《刑法》第196条第1款第3项的规定，冒用他人信用卡，数额较大的行为构成信用卡诈骗罪。甲使用乙交给其保管的信用卡进行购物，属于其他冒用他人信用卡的情形，所以构成信用卡诈骗罪。
A项，依照《刑法》第270条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。乙交甲保管的是借记卡本身而非借记卡名下的钱财或现金，因此甲不构成侵占罪。
C项，根据《刑法》第266条的规定，诈骗罪是指以不法所有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。被害人是否基于认识错误而处分财产是判断诈骗罪的重要标准。信用卡诈骗罪较诈骗罪而言是特别罪名，按特殊优于一般原则，应构成信用卡诈骗罪。甲欺骗乙未用过此卡，没有产生新的财产法益侵害，属于不可罚的事后行为。
D项，根据《刑法》第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。本题中，甲之所以取得对该借记卡的占有是由于乙的委托保管，实属合法占有，且甲使用该借记卡进行购物，属于对人使用，不构成盗窃罪。
【例题】（2010年司法考试试卷二第14题）张某窃得同事一张银行借记卡及身份证，向丈夫何某谎称路上所拾。张某与何某根据身份证号码试出了借记卡密码，持卡消费5000元。关于本案，下列哪一说法是正确的？
A．张某与何某均构成盗窃罪
B．张某与何某均构成信用卡诈骗罪
C．张某构成盗窃罪，何某构成信用卡诈骗罪
D．张某构成信用卡诈骗罪，何某不构成犯罪
【答案】C查看答案
【考点】信用卡诈骗罪与盗窃罪的关系；共犯的认定
【解析】全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定，“信用卡”包括借记卡。《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定按盗窃罪定罪处罚。本题中，张某窃得同事一张银行借记卡并使用构成盗窃罪。
最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为如何定性问题的批复》规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于《刑法》第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。本题中，何某以为信用卡是拾得的，并进行使用，构成信用卡诈骗罪。
第一百九十七条　【有价证券诈骗罪】使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第一百九十八条　【保险诈骗罪】有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产：
（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；
（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；
（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；
（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；
（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。
有前款第（四）项、第（五）项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。
保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。
【例题】（2011年司法考试试卷二第58题）关于《刑法》分则条文的理解，下列哪些选项是错误的？
A．即使没有《刑法》第二百六十九条的规定，对于犯盗窃罪，为毁灭罪证而当场使用暴力的行为，也要认定为抢劫罪
B．即使没有《刑法》第二百六十七条第二款的规定，对于携带凶器抢夺的行为也应认定为抢劫罪
C．即使没有《刑法》第一百九十六条第三款的规定，对于盗窃信用卡并在ATM取款的行为，也能认定为盗窃罪
D．即使没有《刑法》第一百九十八条第四款的规定，对于保险事故的鉴定人故意提供虚假的证明文件为他人实施保险诈骗提供条件的，也应当认定为保险诈骗罪的共犯
【答案】AB查看答案
【考点】注意规定和法律拟制；转化犯
【解析】AB两项，《刑法》第3条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。该条的含义就包括不得类推解释。《刑法》第269条和第267条规定了转化型抢劫罪，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，按照抢劫罪定罪处罚。携带凶器抢夺的，也依照抢劫罪论处。此处为法律拟制，即对于法律没有规定此种行为为抢劫罪的，不能将之推定为抢劫罪。
C项，《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条（盗窃罪）的规定定罪处罚。本款属于注意规定，在机器上使用他人的信用卡，符合盗窃罪的构成要件。机器不能成为诈骗的对象，但可以成为盗窃的对象。
D项，《刑法》第198条第4款规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人基于为他人诈骗提供条件的目的而故意提供虚假的证明文件，可以认为是与保险诈骗人的共同故意，根据共同犯罪的规定，该行为完全可与保险诈骗人成立共同犯罪。刑法该条款属于法律中的注意规定。
【例题】（2010年司法考试试卷二第6题）关于共同犯罪，下列哪一选项是正确的？
A．甲、乙应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙。只有认定甲、乙成立共同过失犯罪，才能对甲、乙以过失致人死亡罪论处
B．甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏处和财物。甲、乙构成共同犯罪
C．交警甲故意为乙实施保险诈骗提供虚假鉴定结论。甲、乙构成共同犯罪
D．公安人员甲向犯罪分子乙通风报信助其逃避处罚。甲、乙成立共同犯罪
【答案】C查看答案
【考点】共同犯罪；窝藏罪；保险诈骗罪；帮助犯罪分子逃避处罚罪
【解析】A项，《刑法》第25条第2款规定，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。甲、乙疏忽大意，共同过失致人死亡，属于共同过失犯罪，但并不成立共同犯罪，因此应该按照各人所犯的罪分别处罚。即使不认定甲、乙成立共同过失犯罪，也可以以过失致人死亡罪分别处罚甲、乙。
B项，《刑法》第310条第2款规定，犯前款罪（指窝藏、包庇罪），事前通谋的，以共同犯罪论处。即窝藏、包庇罪与事前有通谋的共同犯罪的区别在于事前帮助还是事后帮助。如果事前有通谋并提供帮助，则是共同犯罪；如果在他人犯罪后才产生帮助的犯意，并窝藏、包庇，构成窝藏、包庇罪。该项中，甲构成窝藏罪，而不是与乙构成共同犯罪。
C项，《刑法》第198条第4款规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。即交警甲与乙构成保险诈骗罪的共同犯罪，甲是帮助犯，乙是实行犯。
D项，根据《刑法》第417条的规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。该罪与事前有通谋的共同犯罪的区别在于事前帮助还是事后帮助。如果事前有通谋并提供帮助，则是共同犯罪；如果在他人犯罪后才产生帮助的犯意并提供帮助，则是帮助犯罪分子逃避处罚罪。本题中，公安人员甲构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。
第一百九十九条　【部分金融诈骗罪的死刑规定】犯本节第一百九十二条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。（根据《刑法修正案（九）》，本条已删除）
第二百条　【单位犯金融诈骗罪的处罚规定】单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
第六节　危害税收征管罪
第二百零一条　【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。
对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。
有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
【例题】（2012年司法考试试卷二第61题）①纳税人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，一律不予追究刑事责任
②纳税人逃避追缴欠税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，应减轻或者免除处罚
③纳税人以暴力方法拒不缴纳税款，后主动补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任
④扣缴义务人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任
关于上述观点的正误判断，下列哪些选项是错误的？
A．第①句正确，第②③④句错误
B．第①②句正确，第③④句错误
C．第①③句正确，第②④句错误
D．第①②③句正确，第④句错误
【答案】ABCD查看答案
【考点】逃税罪
【解析】根据《刑法》第201条第1、4款的规定，逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的行为。有逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予2次以上行政处罚的除外。
第①句，纳税人逃税，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予2次以上行政处罚的应按法律规定追究刑事责任。
第②句，法条的规定应该是“不予追究刑事责任”。
第③句，将和平的逃税罪的处罚阻却事由适用在了暴力的抗税罪上。
第④句，纳税人有逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。
第二百零二条　【抗税罪】以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。
第二百零三条　【逃避追缴欠税罪】纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上不满十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金；数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。
第二百零四条　【骗取出口退税罪、偷税罪】以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。
第二百零五条　【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第二百零五条之一　【虚开发票罪】虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百零六条　【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】伪造或者出售伪造的增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数量较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二百零七条　【非法出售增值税专用发票罪】非法出售增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二百零八条　【非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪；虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪】非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。
第二百零九条　【非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法制造、出售非法制造的发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出售发票罪】伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照第一款的规定处罚。
非法出售第三款规定以外的其他发票的，依照第二款的规定处罚。
第二百一十条　【盗窃罪、诈骗罪】盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。
第二百一十条之一　【持有伪造的发票罪】明知是伪造的发票而持有，数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数量巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百一十一条　【单位犯危害税收征管罪的处罚规定】单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第二百一十二条　【税务机关征缴优先原则】犯本节第二百零一条至第二百零五条规定之罪，被判处罚金、没收财产的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。
第七节　侵犯知识产权罪
第二百一十三条　【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十四条　【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十五条　【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十六条　【假冒专利罪】假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二百一十七条　【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；
（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
【例题】（2014年司法考试试卷二第51题）下列哪些选项不违反罪刑法定原则？
A．将明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕的情形，认定为强奸“造成其他严重后果”
B．将卡拉OK厅未经著作权人许可大量播放其音像制品的行为，认定为侵犯著作权罪中的“发行”
C．将重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪
D．《刑法》规定了盗窃武装部队印章罪，未规定毁灭武装部队印章罪。为弥补处罚漏洞，将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章
【答案】ACD查看答案
【考点】罪刑法定原则
【解析】罪刑法定原则的具体要求是：①禁止溯及既往；②排斥习惯法；③禁止类推解释；④刑罚法规的适当，包括刑罚明确性、禁止不确定刑和禁止处罚不当罚的行为。
A项，“明知是痴呆女而与之发生性关系导致被害人怀孕”的情形，与强奸致使被害人重伤、死亡后果的严重性相当，可以认定为强奸“造成其他严重后果”，不违背罪刑法定原则。
B项，根据《刑法》第217条的规定，以营利为目的，有以下四种行为之一的，构成侵犯著作权罪：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条的规定，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。未经著作权人许可在卡拉OK厅大量播放其音像制品的行为属于侵犯《著作权法》第10条第10项规定的放映权而不是复制发行权，不符合《刑法》第217条的规定，本题将之认定为侵犯著作权罪，违背了罪刑法定原则。
C项，危害公共安全罪是指故意或者过失地实施危害不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为。“重度醉酒后在高速公路超速驾驶机动车”的行为，同时包含“重度醉酒”、“高速公路”和“超速驾驶”三个危险要素，其严重性与放火、爆炸、投放危险物质等行为相当，已经对不特定多数人的生命财产安全造成现实威胁，应当认定为以危险方法危害公共安全罪，不违背罪刑法定原则。
D项，盗窃武装部队印章具有可罚性。武装部队属于国家军事机关，是国家机关的组成部分，所以将毁灭武装部队印章的行为认定为毁灭“国家机关”印章并无不妥，未超出“国家机关”的字面含义，不违背罪刑法定原则。
第二百一十八条　【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品、违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二百一十九条　【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
第二百二十条　【单位犯侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第八节　扰乱市场秩序罪
第二百二十一条　【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二百二十二条　【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二百二十三条　【串通投标罪】投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。
第二百二十四条　【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百二十四条之一　【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百二十六条　【强迫交易罪】以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）强买强卖商品的；
（二）强迫他人提供或者接受服务的；
（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；
（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；
（五）强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。
第二百二十七条　【伪造、倒卖伪造的有价票证罪；倒卖车票、船票罪】伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处票证价额一倍以上五倍以下罚金。
倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。
第二百二十八条　【非法转让、倒卖土地使用权罪】以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
【相关法条】全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释
第二百二十九条　【提供虚假证明文件罪；出具证明文件重大失实罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二百三十条　【逃避商检罪】违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第二百三十一条　【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第四章　侵犯公民人身权利、民主权利罪
第二百三十二条　【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
【例题】（2014年司法考试试卷二第15题）关于故意杀人罪、故意伤害罪的判断，下列哪一选项是正确的？
A．甲的父亲乙身患绝症，痛苦不堪。甲根据乙的请求，给乙注射过量镇定剂致乙死亡。乙的同意是真实的，对甲的行为不应以故意杀人罪论处
B．甲因口角，捅乙数刀，乙死亡。如甲不顾乙的死伤，则应按实际造成的死亡结果认定甲构成故意杀人罪，因为死亡与伤害结果都在甲的犯意之内
C．甲谎称乙的女儿丙需要移植肾脏，让乙捐肾给丙。乙同意，但甲将乙的肾脏摘出后移植给丁。因乙同意捐献肾脏，甲的行为不成立故意伤害罪
D．甲征得乙（17周岁）的同意，将乙的左肾摘出，移植给乙崇拜的歌星。乙的同意有效，甲的行为不成立故意伤害罪
【答案】B查看答案
【考点】被害人承诺；犯罪故意
【解析】被害人承诺是指符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的违法性，属于犯罪排除事由的一种。经被害人承诺的行为，需要符合下列条件才能排除犯罪的成立：①承诺者对被侵害的法益有处分权；②承诺者必须对所承诺事项的意义、范围有理解能力；③承诺必须出于被害人的真实意志；④必须存在现实的承诺；⑤承诺至迟必须存在于结果发生时；⑥经承诺所实施的行为不得超过承诺的范围。
A项，由于人对自己的生命权没有处分权限，因此乙的承诺无效，甲的行为仍然构成故意杀人罪。目前的通说认为，对实施积极的安乐死的行为，应以故意杀人罪论处。
B项，甲不顾乙的死伤，很难界定甲的犯罪故意是杀人故意还是伤害故意，可以认定为一种涵盖故意杀人和故意伤害的概括的故意，应当按照实际造成的结果认定甲所触犯的罪名。
C项，乙因为受骗而作出放弃法益的承诺，并非出于真实意志，其承诺无效，甲的行为构成故意伤害罪。
D项，根据《刑法》第234条之一第2款的规定，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照故意杀人罪、故意伤害罪的规定定罪处罚。甲虽征得乙（17周岁）的同意，但乙是未成年人，对所承诺事项的意义和范围缺乏足够的理解能力，其承诺无效。符合《刑法》第234条之一第2款规定的情形，即甲成立故意伤害罪。
第二百三十三条　【过失致人死亡罪】过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十四条　【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十四条之一　【组织出卖人体器官罪】组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
【例题】（2015年司法考试试卷二第16题）甲以伤害故意砍乙两刀，随后生杀意又砍两刀，但四刀中只有一刀砍中乙并致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A．不管是哪一刀造成致命伤，都应认定为一个故意杀人罪既遂
B．不管是哪一刀造成致命伤，只能分别认定为故意伤害罪既遂与故意杀人罪未遂
C．根据日常生活经验，应推定是后两刀中的一刀造成致命伤，故应认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪既遂
D．根据存疑时有利于被告人的原则，虽可分别认定为故意伤害罪未遂与故意杀人罪未遂，但杀人与伤害不是对立关系，故可按故意伤害（致死）罪处理本案
【考点】刑法上的推定；主客观相一致原则
【答案】D查看答案
【解析】甲基于伤害故意砍乙两刀，基于杀人故意又砍乙两刀，但实际上仅砍中一刀并致乙死亡，如果这一刀是基于伤害故意砍中的，则根据主客观相一致原则，此时应认定为故意伤害（致死）罪既遂，后两刀基于杀人故意没有砍中，应认定为故意杀人罪未遂；如果这一刀是基于杀人故意砍中的，则根据主客观相一致原则，此时应认定为故意杀人罪既遂，前两刀基于伤害故意没有砍中，应认定为故意伤害罪未遂。但在本案中证据无法查明这一刀属于哪种情况，因此应作有利于被告人的推定，即认定故意伤害（致死）罪和故意杀人罪未遂。此外，甲连续砍四刀的行为是一个整体，其间仅仅是主观状态发生了变化，应评价为一个行为，成立故意伤害（致死）罪与故意杀人罪未遂的想象竞合犯，从一重罪即故意伤害（致死）罪论处。
【例题】（2011年司法考试试卷二第14题）关于故意伤害罪与组织出卖人体器官罪，下列哪一选项是正确的？
A．非法经营尸体器官买卖的，成立组织出卖人体器官罪
B．医生明知是未成年人，虽征得其同意而摘取其器官的，成立故意伤害罪
C．组织他人出卖人体器官并不从中牟利的，不成立组织出卖人体器官罪
D．组织者出卖一个肾脏获15万元，欺骗提供者说只卖了5万元的，应认定为故意伤害罪
【答案】B查看答案
【考点】组织出卖人体器官罪；故意伤害罪
【解析】A项，组织出卖人体器官罪中，被组织出卖的人体器官必须是活体器官，如果组织出卖的是尸体器官的，不构成本罪，可能构成盗窃、侮辱尸体罪。
B项，根据《刑法》第234条之一第2款的规定，摘取不满18周岁的人的器官，即使经其同意，也构成故意伤害罪或故意杀人罪。
C项，组织出卖人体器官罪的成立，不要求行为人具有牟利目的。
D项，组织他人出卖人体器官罪按照故意伤害罪或者故意杀人罪处理的情形有：①未经本人同意摘取其器官；②摘取不满18周岁的人的器官；③强迫、欺骗他人捐献器官，对于行为人实施的欺骗行为是骗取器官提供者捐献器官，而不是出卖器官的价格。
第二百三十五条　【过失致人重伤罪】过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。
【例题】（2012年司法考试试卷二第53题）因乙移情别恋，甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间，甲、乙激烈争吵，甲欲以硫酸泼乙，但情急之下未能拧开杯盖，后甲因追乙离开教室。丙到教室，误将甲的水杯当做自己的杯子，拧开杯盖时硫酸淋洒一身，灼成重伤。关于本案，下列哪些选项是错误的？
A．甲未能拧开杯盖，其行为属于不可罚的不能犯
B．对丙的重伤，甲构成过失致人重伤罪
C．甲的行为和丙的重伤之间没有因果关系
D．甲对丙的重伤没有故意、过失，不需要承担刑事责任
【答案】ACD查看答案
【考点】刑法上因果关系的认定；过失致人重伤罪
【解析】A项，不能犯是指犯罪人所实施的行为本身就不可能达到既遂，而犯罪未遂是犯罪有既遂的可能性，但在当时的情况下因为行为人意志以外的原因而未能既遂。甲欲伤害乙，且行为完全具有既遂的可能性，却因为意志以外的因素未得逞，成立故意伤害罪的未遂。
B项，甲将硫酸置于教室，应当能够认识到硫酸可能伤害他人，因为疏忽大意而未能避免损害结果，导致丙受到伤害的，成立过失致人重伤罪。
CD两项，因果关系是客观存在的，与行为人主观上能否认识到无关，甲的行为与丙的重伤之间具有客观上的因果关系，即使甲对此没有预见，因果关系也仍然存在，对甲最终应该以对乙的故意伤害罪未遂和对丙的过失致人重伤罪数罪并罚。
第二百三十六条　【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
【例题】（2015年司法考试试卷二第8题）关于结果加重犯，下列哪一选项是正确的？
A．故意杀人包含了故意伤害，故意杀人罪实际上是故意伤害罪的结果加重犯
B．强奸罪、强制猥亵妇女罪的犯罪客体相同，强奸、强制猥亵行为致妇女重伤的，均成立结果加重犯
C．甲将乙拘禁在宾馆20楼，声称只要乙还债就放人。乙无力还债，深夜跳楼身亡。甲的行为不成立非法拘禁罪的结果加重犯
D．甲以胁迫手段抢劫乙时，发现仇人丙路过，于是立即杀害丙。甲在抢劫过程中杀害他人，因抢劫致人死亡包括故意致人死亡，故甲成立抢劫致人死亡的结果加重犯
【考点】结果加重犯
【答案】C查看答案
【解析】结果加重犯，是指行为人出于基本构成要件的故意或者过失，在实施基本行为时，发生了出超过基本构成要件结果的加重结果，因而导致刑罚加重的犯罪形态。结果加重犯不成立独立的罪名。
A项，故意伤害致人死亡属于典型的结果加重犯，仍构成故意伤害罪，与故意杀人罪是两项独立的罪名。
B项，强奸罪侵犯的客体是妇女的性自主权，强制猥亵妇女罪侵犯的客体是妇女的性自主权和人格尊严。强奸行为致妇女重伤的，属于结果加重犯，加重处罚；强制猥亵妇女罪并未将此规定为加重处罚的情形，不成立结果加重犯。
C项，非法拘禁致人重伤死亡的属于结果加重犯，要求非法拘禁行为与死亡结果之间存在因果关系。乙的死亡结果与非法拘禁行为之间不存在因果关系，不构成非法拘禁罪的结果加重犯。
D项，甲实施的是两个行为，对乙实施了抢劫，对丙实施了故意杀人行为，二者之间并无因果关系，应分别评价，予以数罪并罚。
第二百三十七条　【强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
【例题】（2016年司法考试试卷二第58题）关于侵犯公民人身权利罪的认定，下列哪些选项是正确的？
A．甲征得17周岁的夏某同意，摘其一个肾脏后卖给他人，所获3万元全部交给夏某。甲的行为构成故意伤害罪
B．乙将自己1岁的女儿出卖，获利6万元用于赌博。对乙出卖女儿的行为，应以遗弃罪追究刑事责任
C．丙为索债将吴某绑于地下室。吴某挣脱后，驾车离开途中发生交通事故死亡。丙的行为不属于非法拘禁致人死亡
D．丁和朋友为寻求刺激，在大街上追逐、拦截两位女生。丁的行为构成强制侮辱罪
【答案】AC查看答案
【考点】侵犯公民人身权利罪
【解析】A项，《刑法》第234条之一第2款规定，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。夏某作为未成年人，其对于摘除肾脏的同意不能构成刑法上的正当化事由，即使甲征得其同意并将所卖款项全部交给夏某，也不影响其行为已构成故意伤害罪。B项，《刑法》第261条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，构成遗弃罪。《刑法》第240条规定，拐卖妇女、儿童的，构成拐卖妇女、儿童罪。拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。乙以非法获利为目的，出卖自己的亲身女儿，应以拐卖儿童罪论处。C项，《刑法》第238条第1、3款规定，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，构成非法拘禁罪。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。非法拘禁致人死亡需要行为人存在过失，且被害人的死亡与行为人的拘禁之间存在因果关系。吴某挣脱控制后驾车离开发生交通事故，其死亡与丙的非法拘禁行为之间的因果关系已经中断，丙不构成非法拘禁致人死亡。如果吴某为摆脱丙的控制跳车、跳楼导致死亡则因果关系不中断。D项，《刑法》第237条第1款规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，构成强制猥亵、侮辱罪。强制侮辱罪的客观行为主要是对妇女实施猥亵行为以外的、损害妇女人格尊严的淫秽下流的、伤风败俗的行为。丁为寻求刺激追逐、拦截两位女生的行为不属于这一情况，不构成强制侮辱罪，可能构成寻衅滋事罪。
【例题】（2013年司法考试试卷二第59题）关于侵犯人身权利罪，下列哪些选项是错误的?
A．医生甲征得乙（15周岁）同意，将其肾脏摘出后移植给乙的叔叔丙。甲的行为不成立故意伤害罪
B．丈夫甲拒绝扶养因吸毒而缺乏生活能力的妻子乙，致乙死亡。因吸毒行为违法，乙的死亡只能由其本人负责，甲的行为不成立遗弃罪
C．乙盗窃甲价值4000余元财物，甲向派出所报案被拒后，向县公安局告发乙抢劫价值4000余元财物。公安局立案后查明了乙的盗窃事实。对甲的行为不应以诬告陷害罪论处
D．成年妇女甲与13周岁男孩乙性交，因性交不属于猥亵行为，甲的行为不成立猥亵儿童罪
【答案】ABD查看答案
【考点】侵犯公民人身权利、民主权利罪的重点罪名
【解析】A项，根据《刑法》第234条之一第2款的规定，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。该项中，乙未成年，其所作出的与年龄不符的承诺无效，甲的行为成立故意伤害罪。
B项，根据《刑法》第261条的规定，遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务拒绝抚养，情节恶劣的行为。该项中，甲因为夫妻关系具有了对乙的法定扶养义务，不履行此义务导致乙的死亡，构成不作为的遗弃罪。
C项，根据《刑法》第243条的规定，诬告陷害罪是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。该项中，乙盗窃甲价值4000余元财物属实，甲并未虚构犯罪事实，只是出于让公安局立案调查的目的将盗窃财物谎称为抢劫财物，不符合诬告陷害的本义。
D项，根据《刑法》第237条第3款的规定，猥亵儿童罪中的猥亵的对象是儿童，包括男童和女童。如果是女孩，不包括奸淫行为，有该行为的，以强奸罪论处；如果是男童，则包括奸淫行为。
第二百三十八条　【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。
【例题】（2014年司法考试试卷二第59题）甲为要回30万元赌债，将乙扣押，但2天后乙仍无还款意思。甲等5人将乙押到一处山崖上，对乙说：“3天内让你家人送钱来，如今天不答应，就摔死你。”乙勉强说只有能力还5万元。甲刚说完“一分都不能少”，乙便跳崖。众人慌忙下山找乙，发现乙已坠亡。关于甲的行为定性，下列哪些选项是错误的？
A．属于绑架致使被绑架人死亡
B．属于抢劫致人死亡
C．属于不作为的故意杀人
D．成立非法拘禁，但不属于非法拘禁致人死亡
【答案】ABC查看答案
【考点】非法拘禁罪；转化犯
【解析】AB两项，非法拘禁行为与结果又触犯其他罪名的，应根据其情节与有关规定处理。犯非法拘禁罪，又使用暴力致人伤残、死亡的，转化为故意伤害罪和故意杀人罪。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，构成非法拘禁罪而非绑架罪。最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。本案中，甲为索取赌债扣押乙，构成非法拘禁罪。
C项，故意杀人罪要求行为人必须具有使用暴力剥夺他人生命的行为即杀人行为，其特点是直接或者间接作用于人的肌体，使人的生命在自然死亡时期之前终结。甲威胁乙的行为不属于“使用暴力”，乙的跳崖行为并不会导致甲所触犯的罪名发生转化。此外，甲非法拘禁的行为属于犯罪行为，不会产生《刑法》上的作为义务，甲不构成不作为的故意杀人罪。
D项，乙的跳崖坠亡不是非法拘禁行为导致的，属于介入因素独立异常的情形，切断了甲的非法拘禁与乙的死亡的因果联系，故不属于非法拘禁致人死亡。
【例题】（2011年司法考试试卷二第60题）《刑法》第二百三十八条第一款与第二款分别规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”关于该条款的理解，下列哪些选项是正确的？
A．第一款所称“殴打、侮辱”属于法定量刑情节
B．第二款所称“犯前款罪，致人重伤”属于结果加重犯
C．非法拘禁致人重伤并具有侮辱情节的，适用第二款的规定，侮辱情节不再是法定的从重处罚情节
D．第二款规定的“使用暴力致人伤残、死亡”，是指非法拘禁行为之外的暴力致人伤残、死亡
【答案】ABD查看答案
【考点】非法拘禁罪的条文解释
【解析】AB两项，《刑法》第238条第1款所称“殴打、侮辱”属于法定量刑情节，这也被称为情节加重犯。第238条第2款所称“犯前款罪，致人重伤，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑”，意味着对此仍以非法拘禁罪论处，但是适用升格的法定刑。这种情形属于结果加重犯。
C项，《刑法》第238条第1款是非法拘禁罪的基本规定。该款规定除法定刑外，仍然适用于第2款、第3款。“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”也是一项基本规定，应当适用于第2款、第3款。如果侮辱行为表现为暴力侮辱，则不能再适用“具有侮辱情节的，从重处罚”的规定，否则违反了禁止重复评价的原则。如果侮辱行为表现为暴力以外的方式，则应同时适用“具有侮辱情节的，从重处罚”的规定。
D项，《刑法》第238条第2款规定的“犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑”是非法拘禁罪的结果加重犯，“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”也即以故意伤害罪、故意杀人罪论处。前者是前款罪的暴力，也即非法拘禁罪本身的暴力；后者的暴力就必须是拘禁之外的暴力。
第二百三十九条　【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。
【例题】（2014年司法考试试卷二第16题）甲男（15周岁）与乙女（16周岁）因缺钱，共同绑架富商之子丙，成功索得50万元赎金。甲担心丙将来可能认出他们，提议杀丙，乙同意。乙给甲一根绳子，甲用绳子勒死丙。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的？
A．甲、乙均触犯故意杀人罪，因而对故意杀人罪成立共同犯罪
B．甲、乙均触犯故意杀人罪，对甲以故意杀人罪论处，但对乙应以绑架罪论处
C．丙系死于甲之手，乙未杀害丙，故对乙虽以绑架罪定罪，但对乙不能适用“杀害被绑架人”的规定
D．对甲以故意杀人罪论处，对乙以绑架罪论处，与二人成立故意杀人罪的共同犯罪并不矛盾
【答案】C查看答案
【考点】共同犯罪；故意杀人罪；绑架罪；刑事责任年龄
【解析】《刑法》第17条第1、2款规定，已满16周岁的人，犯故意杀人，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
AB两项，《刑法》第25条第1款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。甲和乙基于共同的犯罪故意相互配合，共同实施了绑架并杀害丙的犯罪行为，构成共同犯罪。根据《刑法》第239条第1、2款的规定，乙已满16周岁，其绑架并杀害丙的行为应以绑架罪论处。根据《刑法》第17条，甲已满14周岁未满16周岁，其绑架并杀害丙的行为不能以绑架罪论处，而只能认定为故意杀人罪。
CD两项，乙虽未直接实施杀害丙的行为，但根据共同犯罪的理论，部分行为全部责任，乙应当对共犯甲的共同犯罪行为负责，应当对其适用“杀害被绑架人”的规定。甲和乙在故意杀人罪的范围内成立共同犯罪。
【例题】（2010年司法考试试卷二第16题）甲持刀将乙逼入山中，让乙通知其母送钱赎人。乙担心其母心脏病发作，遂谎称开车撞人，需付5万元治疗费，其母信以为真。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？
A．非法拘禁罪
B．绑架罪
C．抢劫罪
D．诈骗罪
【答案】B查看答案
【考点】绑架罪与抢劫罪的界限
【解析】A项，非法拘禁罪是故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。非法拘禁罪没有勒索钱财的目的，即便是为了索取债务而拘禁的，索取的是自己的钱，而不是本属于被害人的钱。本题中，甲以勒索财物为目的持刀将乙逼入山中，不构成非法拘禁罪。
BCD三项，抢劫罪是当场向被害人索取财物，而不是向被害人外的第三人索取财物，这是抢劫罪与绑架罪的区别所在。本题中，甲持刀将乙控制并通知乙向其母亲索钱，构成绑架罪，不构成抢劫罪。乙担心其母心脏病发作，遂谎称开车撞人，需付五万元治疗费，其母信以为真。此并非是行为人甲的欺骗行为，而是受害人自己担心母亲身体而采用的策略，对行为人甲的犯罪行为构成并不影响，即甲不构成诈骗罪。
第二百四十条　【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；
（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；
（三）奸淫被拐卖的妇女的；
（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；
（五）以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的；
（六）以出卖为目的，偷盗婴幼儿的；
（七）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
（八）将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。
【例题】（2010年司法考试试卷二第61题）甲欲绑架女大学生乙卖往外地，乙强烈反抗，甲将乙打成重伤，并多次对乙实施强制猥亵行为。甲尚未将乙卖出便被公安人员抓获。关于甲行为的定性和处罚，下列哪些判断是错误的？
A．构成绑架罪、故意伤害罪与强制猥亵妇女罪，实行并罚
B．构成拐卖妇女罪、故意伤害罪、强制猥亵妇女罪，实行并罚
C．构成拐卖妇女罪、强制猥亵妇女罪，实行并罚
D．构成拐卖妇女罪、强制猥亵妇女罪，实行并罚，但由于尚未出卖，对拐卖妇女罪应适用未遂犯的规定
【答案】ABD查看答案
【考点】拐卖妇女罪的认定
【解析】A项，拐卖妇女罪与绑架罪的界限在于主观目的不同。如果以出卖为目的而绑架劫持妇女，构成拐卖妇女罪；如果以向妇女的近亲属等相关人勒索财物或提出其他不法要求为目的，绑架劫持妇女，则构成绑架罪。本题中，甲是为了出卖妇女，所以不构成绑架罪。
B项，拐卖妇女罪的法定刑升格条件之一“造成被拐卖妇女重伤”，包括：①在拐卖过程中，由拐卖行为本身过失导致妇女重伤。②在拐卖过程中，为了实现拐卖目的，故意造成妇女重伤。本题中，妇女反抗，甲为了制伏妇女而将其打成重伤，属于拐卖妇女中的“造成被拐卖妇女重伤”，只按照拐卖妇女罪加重处罚，不需单独以故意伤害罪论处。
C项，《刑法》第240条只是将强奸妇女作为拐卖妇女罪的法定刑升格条件，而没有将强制猥亵妇女作为拐卖妇女罪的法定刑升格条件，因此在拐卖过程中强制猥亵被拐卖妇女，应数罪并罚。
D项，拐卖妇女罪是侵犯人身自由的犯罪，既遂标准是将妇女置于实际控制状态，而不是实现出卖的目的，把妇女卖出去。
第二百四十一条　【收买被拐卖的妇女、儿童罪；强奸罪；非法拘禁罪；故意伤害罪；侮辱罪；拐卖妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。
收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。
第二百四十二条　【妨害公务罪；聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚。
聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子，处五年以下有期徒刑或者拘役；其他参与者使用暴力、威胁方法的，依照前款的规定处罚。
第二百四十三条　【诬告陷害罪】捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。
不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。
第二百四十四条　【强迫劳动罪】以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二百四十四条之一　【雇用童工从事危重劳动罪】违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
【例题】（2012年司法考试试卷二第17题）关于侵犯人身权利罪的论述，下列哪一选项是错误的？
A．强行与卖淫幼女发生性关系，事后给幼女500元的，构成强奸罪
B．使用暴力强迫单位职工以外的其他人员在采石场劳动的，构成强迫劳动罪
C．雇用16周岁未成年人从事高空、井下作业的，构成雇用童工从事危重劳动罪
D．收留流浪儿童后，因儿童不听话将其出卖的，构成拐卖儿童罪
【答案】AC（原司法部答案为C）查看答案
【考点】侵犯人身权利罪
【解析】A项，行为人强奸既遂后的财物给付行为，对犯罪既遂没有影响，其仍然构成强奸罪。
B项，根据《刑法》第244条第1款规定，强迫劳动罪是指以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的行为。强迫劳动罪经《刑法修正案（八）》修订，犯罪主体不再限于单位，犯罪对象也不再限于本单位职工。
C项，童工是指未满16周岁的未成年人。该选项中是雇用“16周岁未成年人”，已经不再是雇用童工，不成立雇用童工从事危重劳动罪。
D项，根据《刑法》第240条第2款的规定，以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的，成立拐卖妇女、儿童罪。收留流浪儿童，本身不成立犯罪，但是收留后出卖的，满足拐卖儿童罪的成立要件，成立该罪。
第二百四十五条　【非法搜查罪、非法侵入住宅罪】非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。
第二百四十六条　【侮辱罪、诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。
【例题】（2016年司法考试试卷二第51题）关于罪刑法定原则与刑法解释，下列哪些选项是正确的？
A．对甲法条中的“暴力”作扩大解释时，就不可能同时再作限制解释，但这并不意味着对乙法条中的“暴力”也须作扩大解释
B．《刑法》第237条规定的强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”，与《刑法》第246条规定的侮辱罪中的“侮辱”，客观内容相同、主观内容不同
C．当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合当然解释的原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原则
D．对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：一是不能超出刑法用语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的
【答案】AD查看答案
【考点】刑法解释
【解析】A项，按解释的方法分类，刑法的解释可分为文理解释和论理解释。论理解释，就是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。论理解释又分为当然解释、扩张解释和限制解释。扩张解释是根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释。限制解释是根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。当对甲法条中的“暴力”作扩大解释时，“暴力”范围超出字面意思，此时不能再对其作限制解释。但是对乙法条中的“暴力”，需要根据立法原意作出新的解释，不是必须作出扩大解释。B项，构成强制猥亵、侮辱罪，要求以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女。这里的侮辱妇女，主要是指对妇女实施猥亵行为以外的、损害妇女人格尊严的淫秽下流的、伤风败俗的行为。侮辱罪以败坏他人名誉为目的，必须是公然地针对特定的人实施，而且侵犯的对象不限于妇女、儿童；而强制猥亵、侮辱罪则是出于满足行为人的淫秽下流的欲望，不要求公然地针对特定的人实施，侵犯的对象只限于妇女。二者的区别不仅在于主观，也在于客观。C项，当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，但进行当然解释时，不能仅依当然道理为依据，还必须符合刑法的文字含义。D项，对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：①不能超出刑法用语可能具有的含义；②必须符合分则条文的目的。
【例题】（2013年司法考试试卷二第16题）关于侮辱罪与诽谤罪的论述，下列哪一选项是正确的?
A．为寻求刺激在车站扒光妇女衣服，引起他人围观的，触犯强制猥亵、侮辱妇女罪，未触犯侮辱罪
B．为报复妇女，在大街上边打妇女边骂“狐狸精”，情节严重的，应以侮辱罪论处，不以诽谤罪论处
C．捏造他人强奸妇女的犯罪事实，向公安局和媒体告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的，触犯诬告陷害罪，未触犯诽谤罪
D．侮辱罪、诽谤罪属于亲告罪，未经当事人告诉，一律不得追究被告人的刑事责任
【答案】B查看答案
【考点】侮辱罪、诽谤罪
【解析】A项，根据《刑法》第237条第1款的规定，强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。该项中，行为人为寻求刺激在车站扒光妇女衣服，引起他人围观的，侵害妇女的名誉和性自主权，触犯了侮辱罪，同时触犯强制猥亵、侮辱妇女罪。
B项，根据《刑法》第246条第1款的规定，侮辱罪是指以暴力或者其他方法公然败坏他人名誉，情节严重的行为；诽谤罪是指捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉，情节严重的行为。二者区别主要在于：①诽谤罪的方法只能是口头或文字的，不可能是暴力的；侮辱罪的方法既可以是口头、文字的，也可以是暴力的。②诽谤罪必须有捏造并散布有损他人名誉的虚假事实的行为；侮辱罪既可以不用具体事实，也可以用真实事实损害他人名誉。本项中，行为人在大街上边打妇女边骂“狐狸精”，属于以暴力方法公然侮辱，情节严重的，应认定为侮辱罪。
C项，根据《刑法》第243条的规定，诬告陷害罪是指故意捏造犯罪事实，向国家机关或有关单位告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。该项中，行为人捏造他人强奸妇女的犯罪事实，向公安局和媒体告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的，触犯了诬告陷害罪；同时，向媒体告发也触犯了诽谤罪。
D项，根据《刑法》第246条第2款的规定，侮辱罪和诽谤罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
【例题】（2012年司法考试试卷二第51题）《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”关于本条的理解，下列哪些选项是正确的？
A．“以暴力或者其他方法”属于客观的构成要件要素
B．“他人”属于记述的构成要件要素
C．“侮辱”、“诽谤”属于规范的构成要件要素
D．“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑
【答案】ABCD查看答案
【考点】构成要件要素；相对确定的法定刑
【解析】构成要件要素是指组成犯罪构成要件的要素。按照不同的标准可以分为：①客观的构成要件要素和主观的构成要件要素。a．客观的构成要件要素是指说明行为外部的、客观方面的要素，包括行为主体、行为对象、实行行为本身、行为结果、因果关系。b．主观的构成要件要素是指表明行为人内心的、主观方面的要素，包括故意和过失，以及作为特别犯罪成立要件要素的犯罪目的和犯罪动机，指四要件中的主观方面。②记述的构成要件要素和规范的构成要件要素。a．记述的构成要件要素是指只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。大多数构成要件要素皆属此类。b．规范的构成要件要素是指需要法官规范的、评价的价值判断才能认定的的不法构成要件要素。
A项，《刑法》第246条第1款规定的“以暴力或者其他方法”是对犯罪客观行为方式的描述，属于客观的构成要件要素。
B项，犯罪对象“他人”即指行为人之外的其他人，以日常生活描述即可使得具有通常判断能力的一般人能够明了法律的表述，属于记述的构成要件要素。
C项，“侮辱”是指对他人予以轻蔑的价值判断的表示，所表示的内容通常与他人的能力、德行、身份、身体状况有关。“诽谤”是指散布捏造的事实，足以败坏他人名誉。“侮辱”、“诽谤”属于规范的构成要件要素。
D项，《刑法》第246条中的法定刑描述为“3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，是确定了量刑的下限“单处剥夺政治权利”与上限“3年有期徒刑”，属于相对确定的法定刑。
第二百四十七条　【刑讯逼供罪、暴力取证罪】司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。
【例题】（2012年司法考试试卷二第60题）关于刑讯逼供罪的认定，下列哪些选项是错误的？
A．甲系机关保卫处长，采用多日不让小偷睡觉的方式，迫其承认偷盗事实。甲构成刑讯逼供罪
B．乙系教师，受聘为法院人民陪审员，因庭审时被告人刘某气焰嚣张，乙气愤不过，一拳致其轻伤。乙不构成刑讯逼供罪
C．丙系检察官，为逼取口供殴打犯罪嫌疑人郭某，致其重伤。对丙应以刑讯逼供罪论处
D．丁系警察，讯问时佯装要实施酷刑，犯罪嫌疑人因害怕承认犯罪事实。丁构成刑讯逼供罪
【答案】ACD查看答案
【考点】刑讯逼供罪
【解析】《刑法》第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚。
A项，甲只是机关的保卫处长，不符合司法工作人员的身份，不能成立刑讯逼供罪。
B项，乙作为陪审员击打被告人的目的不是为了逼取供词，而是为了泄愤，不成立刑讯逼供罪。
C项，刑讯逼供致人伤残的，法律拟制为故意伤害罪，不再按照刑讯逼供罪处罚。
D项，警察丁只是用语言吓唬犯罪嫌疑人，并没有使用肉刑或者变相肉刑，不成立刑讯逼供罪。
【例题】（2010年司法考试试卷二第58题）下列哪些情形不能数罪并罚？
A．投保人甲，为了骗取保险金杀害被保险人
B．15周岁的甲，盗窃时拒捕杀死被害人
C．司法工作人员甲，刑讯逼供致被害人死亡
D．运送他人偷越边境的甲，遇到检查将被运送人推进大海溺死
【答案】BC查看答案
【考点】数罪并罚
【解析】A项，根据《刑法》第198条第2款的规定，实施保险诈骗罪，有投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的行为，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的行为，同时构成其他犯罪的，应数罪并罚。因此，对甲应以保险诈骗罪和故意杀人罪并罚。
B项，15周岁的人对盗窃罪不负刑事责任，因此对甲只以故意杀人罪论处。
C项，根据《刑法》第247条的规定，司法工作人员在刑讯逼供过程中致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚。因此对甲应以故意杀人罪论处，不再数罪并罚。
D项，根据《刑法》第318条第2款的规定，犯组织他人偷越国（边）境罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。因此，对甲应以组织他人偷越边境罪和故意杀人罪数罪并罚。
第二百四十八条　【虐待被监管人罪】监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。
监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。
【例题】（2012年司法考试试卷二第16题）下列哪一行为不应以故意伤害罪论处？
A．监狱监管人员吊打被监管人，致其骨折
B．非法拘禁被害人，大力反扭被害人胳膊，致其胳膊折断
C．经本人同意，摘取17周岁少年的肾脏1只，支付少年5万元补偿费
D．黑社会成员因违反帮规，在其同意之下，被截断一截小指头
【答案】D查看答案
【考点】故意伤害罪；虐待被监管人罪；非法拘禁罪
【解析】A项，《刑法》第248条第1款规定，监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪从重处罚。本项属于虐待被监管人致人伤残，应认定为故意伤害罪。
B项，根据《刑法》第238条第2款的规定，犯非法拘禁罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。该项中，非法拘禁被害人且将其胳膊折断，属于使用暴力致人伤残，应以故意伤害罪论处。
C项，摘取不满18周岁少年的器官的，根据《刑法》第234条之一第2款的规定，依照故意伤害罪处理。摘取成年人器官并得到该成年人同意的，才成立组织出卖人体器官罪。
D项，由于被害人承诺使得被害人的法益不再受刑法保护，所以“得被害人承诺的行为不违法”。但是要求承诺的主体有承诺的权利和能力，并且承诺的法益不是生命和重大健康（刑法对这两种法益是完整保护）。黑社会成员同意截断自己的一截小指头，属于轻伤的范围，被害人承诺有效，实施截指惩罚的行为人不成立故意伤害罪。
第二百四十九条　【煽动民族仇恨、民族歧视罪】煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百五十条　【出版歧视、侮辱少数民族作品罪】在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二百五十一条　【非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪】国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
第二百五十二条　【侵犯通信自由罪】隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。
第二百五十三条　【私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪】邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
【盗窃罪】犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。
【例题】（2010年司法考试试卷二第18题）甲任邮政中心信函分拣组长期间，先后三次将各地退回信函数万封（约500公斤），以每公斤0.4元的价格卖给废品收购站，所得款项占为己有。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A．退回的信函不属于信件，甲的行为不成立侵犯通信自由罪
B．退回的信函虽属于信件，但甲没有实施隐匿、毁弃与开拆行为，故不成立侵犯通信自由罪
C．退回的信函处于邮政中心的管理过程中，属于公共财物，甲的行为成立贪污罪
D．退回的信函被当作废品出卖也属于毁弃邮件，甲的行为成立私自毁弃邮件罪
【答案】D查看答案
【考点】侵犯通信自由罪；私自毁弃邮件罪
【解析】A项，无法投递而退回邮政企业的邮件，仍属于邮件。侵犯通信自由罪和私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的界限在于主体不同，前者是一般主体，后者是邮政工作人员。本题中，甲是邮政工作人员，不构成侵犯通信自由罪。
BD两项，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪中的“毁弃”是指妨害邮件、电报本来效用的一切行为。本题中，信函在未退回寄件人时仍属于邮件，仍具有邮件的属性，但是作为邮政中心信函分拣组长的甲将其作为废品处理，妨害了信函的本来效用，属于毁弃行为。因此，甲构成私自毁弃邮件罪。
C项，信函记载的内容虽然很重要，但其本身就是一些纸张，没有较大的财产性价值或经济价值，所以不属于财产犯罪或贪污罪中的“财物”。因此，甲的行为不构成贪污罪。
第二百五十三条之一　【出售、非法提供公民个人信息罪】违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。
【非法获取公民个人信息罪】窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二百五十四条　【报复陷害罪】国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。
第二百五十五条　【打击报复会计、统计人员罪】公司、企业、事业单位、机关、团体的领导人，对依法履行职责、抵制违反会计法、统计法行为的会计、统计人员实行打击报复，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第二百五十六条　【破坏选举罪】在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。
第二百五十七条　【暴力干涉婚姻自由罪】以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。
第一款罪，告诉的才处理。
第二百五十八条　【重婚罪】有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
第二百五十九条　【破坏军婚罪；强奸罪】明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
第二百六十条　【虐待罪】虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。
第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。
第二百六十条之一　对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
【例题】（2015年司法考试试卷二第62题）甲与乙（女）2012年开始同居，生有一子丙。甲、乙虽未办理结婚登记，但以夫妻名义自居，周围群众公认二人是夫妻。对甲的行为，下列哪些分析是正确的？
A．甲长期虐待乙的，构成虐待罪
B．甲伤害丙（致丙轻伤）时，乙不阻止的，乙构成不作为的故意伤害罪
C．甲如与丁（女）领取结婚证后，不再与乙同居，也不抚养丙的，可能构成遗弃罪
D．甲如与丁领取结婚证后，不再与乙同居，某日采用暴力强行与乙性交的，构成强奸罪
【考点】虐待罪；事实婚姻；作为义务；遗弃罪；婚内强奸
【答案】ABCD查看答案
【解析】A项，虐待罪指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗、限制自由、凌辱人格等手段，从肉体上和精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的行为。甲和乙虽然不再构成事实婚姻，但仍然属于共同生活的家庭成员，因此甲虐待乙的行为构成虐待罪。
B项，不作为义务的来源之一是法律规定的义务，乙作为丙的母亲，有法律上对其进行救助的作为义务，但却未阻止甲的伤害行为，因此可能构成不作为的故意伤害罪。
C项，遗弃罪指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。甲作为丙的父亲，对于年幼的丙有抚养义务，若拒绝抚养则可能构成遗弃罪。
D项，婚内强奸指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。我国刑法将在法定婚姻关系存续期间丈夫违背妻子的意愿强行发生性关系的行为排除在强奸之外，但对于先有事实婚姻又与别人登记结婚的，事实婚姻的对象不属于法律意义上的妻子，强迫其发生性行为不属于婚内强奸，应当以强奸罪论处。
第二百六十一条　【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二百六十二条　【拐骗儿童罪】拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第二百六十二条之一　【组织残疾人、儿童乞讨罪】以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百六十二条之二　【组织未成年人进行违反治安管理活动罪】组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五章　侵犯财产罪
第二百六十三条　【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
【例题】（2013年司法考试试卷二第8题）甲深夜进入小超市，持枪胁迫正在椅子上睡觉的店员乙交出现金，乙说“钱在收款机里，只有购买商品才能打开收款机”。甲掏出100元钱给乙说“给你，随便买什么”。乙打开收款机，交出所有现金，甲一把抓跑。事实上，乙给甲的现金只有88元，甲“亏了”12元。关于本案，下列哪一说法是正确的?
A．甲进入的虽是小超市，但乙已在椅子上睡觉，甲属于入户抢劫
B．只要持枪抢劫，即使分文未取，也构成抢劫既遂
C．对于持枪抢劫，不需要区分既遂与未遂，直接依照分则条文规定的法定刑量刑即可
D．甲虽“亏了”12元，未能获利，但不属于因意志以外的原因未得逞，构成抢劫罪既遂
【答案】D查看答案
【考点】抢劫罪
【解析】D项，犯罪既遂是指行为完全符合刑法分则的犯罪构成要件。本题中，甲的行为已经完整实现了《刑法》第263条抢劫罪规定的抢劫行为，尽管未能获利，仍能构成抢劫罪既遂。
A项，根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，认定入户抢劫需要具备三个条件：户的范围需要具备功能特征和场所特征；入户的目的具有非法性；暴力和暴力胁迫必须发生在户内。很难看出小超市对店员乙而言具有家庭生活的内容，条件不足。
BC两项，持枪抢劫是抢劫罪的加重构成情形之一；而既遂和未遂是犯罪形态上的区分。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，抢劫罪以抢劫到财物或致人轻伤以上为犯罪既遂，因此，对于加重犯同样存在既遂和未遂的界限。针对犯罪未遂的情形，应当根据《刑法》关于加重情节的法定刑规定，结合总则对未遂犯的规定量刑。故认为一律构成犯罪既遂和不区分既遂未遂的观点不正确。
【例题】（2010年司法考试试卷二第17题）甲欠乙10万元久不归还，乙反复催讨。某日，甲持凶器闯入乙家，殴打乙致其重伤，迫乙交出10万元欠条并在已备好的还款收条上签字。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？
A．故意伤害罪
B．抢劫罪
C．非法侵入住宅罪
D．抢夺罪
【答案】B查看答案
【考点】抢劫罪；财产性利益
【解析】抢劫罪的对象不仅包括有形财物，还包括财产性利益。财产性利益是相对于有形财物而言，大体上是指有形财物以外的具有财产价值的利益。欠条作为债权凭证，记载着权利人的债权，包含着一份财产性利益。根据《最高人民法院（2000）刑他字第9号批复》的规定，被告人以暴力、胁迫手段强行夺回欠款凭证，并让债权人在被告人已写好的收条上签字，以消灭其债务的行为，符合抢劫罪的特征，应以抢劫罪定罪处罚。本题中，甲持凶器闯入乙家，殴打乙致其重伤，迫乙交出10万元欠条并在已备好的还款收条上签字，应认定为抢劫罪。
第二百六十四条　【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
【例题】（2016年司法考试试卷二第59题）下列哪些行为构成盗窃罪（不考虑数额）？
A．酒店服务员甲在帮客人拎包时，将包中的手机放入自己的口袋据为己有
B．客人在小饭馆吃饭时，将手机放在收银台边上充电，请服务员乙帮忙照看。乙假意答应，却将手机据为己有
C．旅客将行李放在托运柜台旁，到相距20余米的另一柜台问事时，机场清洁工丙将该行李拿走据为己有
D．顾客购物时将车钥匙遗忘在收银台，收银员问是谁的，丁谎称是自己的，然后持该钥匙将顾客的车开走
【答案】ABCD查看答案
【考点】盗窃罪
【解析】《刑法》第264条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构成盗窃罪。A项，服务员帮客人拎包，包内的财物并未转移占有，其将手机据为己有的行为属于秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。B项，客人将手机放到收银台附近充电，虽明确拜托服务员乙帮忙照看，但客人此时就在同一场所就餐，可以认定其没有转移占有的意思，乙将手机据为己有的行为属于盗窃罪而非侵占罪。C项，机场清洁工丙将旅客临时放置的行李据为己有，由于该旅客并未脱离对行李的控制，丙的行为构成秘密窃取他人财物的盗窃罪。D项，丁以非法占有为目的，向收银员谎称是自己的车钥匙，开走顾客车子的行为，构成盗窃罪。丁骗取他人车钥匙只是窃取他人车辆的手段，并不影响其行为的定性。
【例题】（2014年司法考试试卷二第60题）甲的下列哪些行为属于盗窃（不考虑数额）？
A．某大学的学生进食堂吃饭时习惯于用手机、钱包等物占座后，再去购买饭菜。甲将学生乙用于占座的钱包拿走
B．乙进入面馆，将手机放在大厅6号桌的空位上，表示占座，然后到靠近窗户的地方看看有没有更合适的座位。在7号桌吃面的甲将手机拿走
C．乙将手提箱忘在出租车的后备箱。后甲搭乘该出租车时，将自己的手提箱也放进后备箱，并在下车时将乙的手提箱一并拿走
D．乙全家外出打工，委托邻居甲照看房屋。有人来村里购树，甲将乙家山头上的树谎称为自家的树，卖给购树人，得款3万元
【答案】ABCD查看答案
【考点】盗窃罪
【解析】盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物。窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，窃取的手段与方法没有限制。盗窃罪的主观方面只能是故意，具有非法占有目的。若行为人具有返还的意思，但具有侵害相当程度的利用可能性的意思时，出于存在严重的社会危害性，应肯定排除意思的存在，认定为盗窃罪。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。构成诈骗罪必须有被害人因被骗而处分财务的行为。盗窃罪与侵占罪的主要区别在于财物由谁占有、是否脱离占有；与诈骗罪的关键区别在于被害方是否基于认识错误而处分财产。
A项，盗窃罪的窃取行为虽然通常是具有秘密性，但并不限于秘密窃取。某大学的学生习惯于用手机、钱包等物占座，因此甲能够推知桌上的钱包系他人用于占座的事实，其据为已有的行为构成盗窃罪。
B项，乙在面馆用手机占座的行为属于比较特殊的情况，甲很可能认为桌上的手机是他人遗忘的手机。但即便是乙遗忘的手机，此时其占有也会转移至面馆，甲的行为仍构成盗窃罪。
C项，乘客乙遗忘在出租车后备箱的行李已转由出租车司机占有，甲的行为构成盗窃罪。
D项，乙委托甲照看房屋，其代为保管的财物应仅限于房屋及院内的树木，乙家山头上的树木并不属于代为保管的范围，而是属于乙家占有。所以甲的行为不构成侵占罪。本案中，购树人未遭受经济损失，故其不是被害人。而乙作为被害人，并未由于被骗而作出处分财物的行为，因此也不构成诈骗罪。对乙来说，其财产系被甲以非法占有为目的窃取。综上，甲偷偷将他人财物予以变卖并将钱款据为已有，构成盗窃罪而非侵占罪。
【例题】（2013年司法考试试卷二第17题）乙驾车带甲去海边游玩。到达后，乙欲游泳。甲骗乙说：“我在车里休息，把车钥匙给我。”趁乙游泳，甲将该车开往外地卖给他人。甲构成何罪?
A．侵占罪
B．盗窃罪
C．诈骗罪
D．盗窃罪与诈骗罪的竞合
【答案】B查看答案
【考点】盗窃罪
【解析】盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪与侵占罪的关键区别在于财物由谁占有、是否脱离占有，盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；普通侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。盗窃罪与诈骗罪的关键区别在于被害方是否基于认识错误而处分财产。
本题中，甲对汽车处于占有状态，甲虽然骗取了乙的钥匙，但是开走汽车的行为仍是趁乙游泳时秘密进行的，并非由于乙基于甲欺骗行为的错误认识从作出财产处分而获得，且乙将钥匙给甲让其在车内休息，非为转移占有让甲代为保管的意思，因此甲的行为构成盗窃罪，而不是侵占罪或者诈骗罪。
第二百六十五条　【盗窃罪】以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
【例题】（2011年司法考试试卷二第16题）关于盗窃罪的理解，下列哪一选项是正确的？
A．扒窃成立盗窃罪的，以携带凶器为前提
B．扒窃仅限于窃取他人衣服口袋内体积较小的财物
C．扒窃时无论窃取数额大小，即使窃得一张白纸，也成立盗窃罪既遂
D．入户盗窃成立盗窃罪的，既不要求数额较大，也不要求多次盗窃
【答案】D查看答案
【考点】盗窃罪的行为类型
【解析】A项，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。可见，携带凶器盗窃和扒窃是两种独立的行为类型。
BC两项，在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。扒窃成立盗窃罪，必须具备如下条件：①行为必须发生在公共场所或者公共交通工具上；②所窃取的应是他人随身携带的财物；③所窃取的财物应是值得刑法保护的财物，如扒窃他人口袋内的信用卡、身份证等财物的，宜认定为盗窃罪，但扒窃他人口袋内的餐巾纸之类的物品的，不宜认定为盗窃罪。此外，扒窃不要求行为人具有惯常性，也不要求秘密窃取，公开扒窃的也成立盗窃罪。同时，扒窃不限于体积微小的财物，将火车行李架上体积较大的皮箱盗走也属于扒窃。
D项，入户盗窃会破坏他人住宅的安宁，可能对住宅内的人构成威胁，因此，入户盗窃时，没有盗窃数额或者次数方面的限定，即可成立盗窃罪。
第二百六十六条　【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
【例题】（2015年司法考试试卷二第18题）乙全家外出数月，邻居甲主动帮乙照看房屋。某日，甲谎称乙家门口的一对石狮为自家所有，将石狮卖给外地人，得款1万元据为己有。关于甲的行为定性，下列哪一选项是错误的？
A．甲同时触犯侵占罪与诈骗罪
B．如认为购买者无财产损失，则甲仅触犯盗窃罪
C．如认为购买者有财产损失，则甲同时触犯盗窃罪与诈骗罪
D．不管购买者是否存在财产损失，甲都触犯盗窃罪
【考点】无权处分；盗窃罪；诈骗罪；侵占罪
【答案】A查看答案
【解析】侵占罪的对象是他人的财物，他人的财物既包括他人所有并占有的财物，也包括他人占有但并非其所有的财物，而自己占有的他人财物是不可能成为侵占罪的犯罪对象的。
AD项，甲主动帮乙照看房屋，但房屋依然属于乙的支配领域，故应认为石狮仍属于乙占有，甲只是乙家财物的占有辅助者。因此甲擅自售卖石狮并将钱款据为己有的行为构成盗窃罪而非侵占罪。
BC项，无权处分行为也可能构成财产犯罪，无权处分行为可能侵害财产所有人或者受让人的权益。如果认为无权处分是完全有效的，受让人没有遭受财产损失，仅可能对财产的所有权人成立犯罪，甲仅构成盗窃罪；如果认为无权处分是无效的，则财产的所有权人与受让人都可能遭受财产损失，甲同时构成盗窃罪和诈骗罪。
【拓展】盗窃罪与侵占罪的区分关键在于财物由谁占有、是否脱离占有。盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；委托物侵占是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物是侵占遗忘物或者埋藏物。
委托物侵占的犯罪构成要件：①行为主体必须是代为保管他人财物的人；②行为对象是自己代为保管的他人财物；③行为内容为将他人财物非法占为己有；④责任形式为故意，并具有不法所有的目的。判断要点在于：将代为保管之物非法占为己有。
诈骗罪的行为过程：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为à对方产生或者继续维持错误认识à对方基于错误认识处分财产à行为人取得财物à被害人遭受财产损失。环环相扣，缺一不可。
司法考试常将诈骗罪的因果关系的某一环或者某几环隐去，迷惑考生，所以考生要熟记这个诈骗罪的记忆公式。
【例题】（2015年司法考试试卷二第63题）下列哪些行为触犯诈骗罪（不考虑数额）？
A．甲对李某家的保姆说：“李某现在使用的手提电脑是我的，你还给我吧。”保姆信以为真，将电脑交给甲
B．甲对持有外币的乙说：“你手上拿的是假币，得扔掉，否则要坐牢。”乙将外币扔掉，甲乘机将外币捡走
C．甲为灾民募捐，一般人捐款几百元。富商经过募捐地点时，甲称：“不少人都捐一、二万元，您多捐点吧。”富商信以为真，捐款2万元
D．乙窃取摩托车，准备骑走。甲觉其可疑，装成摩托车主人的样子说：“你想把我的车骑走啊？”乙弃车逃走，甲将摩托车据为己有
【考点】诈骗罪
【答案】ABD查看答案
【解析】诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其行为过程为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为à对方产生或者继续维持错误认识à对方基于错误认识处分财产à行为人取得财物à被害人遭受财产损失。
A项，三角诈骗是指在诈骗中财产处分人与被害人不同一的情况。在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为即成立诈骗罪。保姆是受骗人和财产处分人，李某是被害人，二者不一致并不影响诈骗罪的认定。
B项，诈骗罪中的欺骗行为必须是使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误的行为，即欺骗行为与受骗者的财产处分行为之间必须具有因果关系。乙因甲的欺骗行为陷入错误认识，乙虽然没有把财物直接交付给甲，但是乙扔掉的假币完全处于甲的控制范围内，且甲因此而得利，因此甲的行为构成诈骗罪。
C项，富商并未陷入错误认识，其捐献2万元系真实意思表示。甲的行为不构成犯罪。
D项，甲虚构事实、隐瞒真相，使乙陷入错误认识并因此而交付财物（摩托车），尽管乙并非财物的所有人，但法律上保护占有人的权益（不得对抗所有人），从某种意义上遭受了财产损失，甲构成诈骗罪。
【点拨】本题的难点之一是欺骗他人放弃财物并趁机据为己有的行为应当如何定性。被害人实施民法上的物权行为、准物权行为，和将财物转移给行为人占有时，都属于刑法上的处分行为。欺骗他人放弃财物而后自己拾得财物的场合，该财物的获得是行为人采用、欺骗他人的手段使其脱离了对财物的占有而转归自己的，属于他人即被害人在错误状态下自愿处分财物的行为，因此构成诈骗罪。
【例题】（2013年司法考试试卷二第6题）2010年某日，甲到乙家，发现乙家徒四壁。见桌上一块玉坠，断定是不值钱的仿制品，甲便顺手拿走。后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物，值5万元，丙以3万元买下。经鉴定乃清代玉坠，市值5000元。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的?
A．甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据，对“数额较大”没有认识，缺乏盗窃犯罪故意，不构成盗窃罪
B．甲将所盗玉坠卖给丙，具有可罚性，不属于不可罚的事后行为
C．不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任，但应追究甲诈骗丙的刑事责任
D．甲诈骗丙的诈骗数额为5万元，其中3万元既遂，2万元未遂
【答案】D查看答案
【考点】犯罪主观要件
【解析】D项，甲对丙基于非法占有他人财物的目的实施了以虚构事实的方法使丙陷入错误认识，进而处分财产的诈骗行为，成立诈骗罪。诈骗数额是3万元，诈骗既遂。
A项，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度，包含有认识因素和意志因素。认识因素的内容包括对犯罪客体和犯罪对象情况的认识；对行为性质的认识和对危害结果的认识。《刑法》第264条规定的盗窃罪对盗窃行为列举，其中包含盗窃公私财物数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃。对于甲的行为，如果主观认识因素上没有认识到数额较大，但数额较大又是本罪客观构成中的必要条件，则甲不成立盗窃罪。
BC两项，事后行为是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为。事后行为是否另行成立其他犯罪，取决于事后行为是否侵犯新的法益或是否具有期待可能性。甲的盗窃行为由于欠缺必要构成要件要素，故不成立盗窃罪，但是其后的处分行为侵犯了另一个独立法益，即对乙实施诈骗，诈骗行为不属于不可罚的事后行为。
【例题】（2013年司法考试试卷二第61题）关于诈骗罪的理解和认定，下列哪些选项是错误的?
A．甲曾借给好友乙1万元。乙还款时未要回借条。一年后，甲故意拿借条要乙还款。乙明知但碍于情面，又给甲1万元。甲虽获得1万元，但不能认定为诈骗既遂
B．甲发现乙出国后其房屋无人居住，便伪造房产证，将该房租给丙住了一年，收取租金2万元。甲的行为构成诈骗罪
C．甲请客（餐费1万元）后，发现未带钱，便向餐厅经理谎称送走客人后再付款。经理信以为真，甲趁机逃走。不管怎样理解处分意识，对甲的行为都应以诈骗罪论处
D．乙花2万元向甲购买假币，后发现是一堆白纸。由于购买假币的行为是违法的，乙不是诈骗罪的受害人，甲不成立诈骗罪
【答案】BCD查看答案
【考点】诈骗罪
【解析】根据刑法学界对诈骗罪行为构成的分析，诈骗罪有独特的行为过程：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为à对方产生或者继续维持错误认识à对方基于错误认识处分财产à行为人取得财物à被害人遭受财产损失。
A项，诈骗罪是交付型犯罪，需要被害人基于错误认识处分财物，该项中，乙给甲1万元只是碍于情面，并不是基于被骗而处分该财产，所以甲只能构成诈骗未遂。
B项，甲对丙的出租行为本身有瑕疵，尽管伪造了房产证骗取丙交付了2万元租金，但是丙在出租房屋中居住了1年，并没有遭受财产损失。对丙而言，处分财产行为是基于租赁交易，而不是伪造的房产证。真正的受害者应当为乙，但甲并未对乙实施欺骗行为，因此甲的行为不构成诈骗罪。
C项，对于无钱饮食、住宿的问题，需要分情况讨论。诈骗罪的受害人处分财产时必须具有处分意识，即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三人占有。若认为处分意识必须是明确的意识，由于被害人并没有因此而免除行为人的债务，即没有处分行为，故对该行为难以认定是诈骗罪。但是，若认为处分意识也包括同意暂缓支付的意思表示，则本项中经理的行为可以认定为处分行为，甲构成诈骗罪。
D项，诈骗罪客观上表现为使用欺骗手段骗取数额较大的公私财物，对于行为本身是否违法没有限制。该项中，甲采取虚构事实、隐瞒真相的方式，以一堆白纸充当假币骗取乙2万元现金，造成乙的财产损失，尽管乙的行为违法，但不影响甲的行为构成诈骗罪。
第二百六十七条　【抢夺罪；抢劫罪】抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
【例题】（2015年司法考试试卷二第19题）菜贩刘某将蔬菜装入袋中，放在居民小区路旁长条桌上，写明“每袋20元，请将钱放在铁盒内”。然后刘某去3公里外的市场卖菜。小区理发店的店员经常好奇地出来看看是否有人偷菜。甲数次公开拿走蔬菜时假装往铁盒里放钱。关于甲的行为定性（不考虑数额），下列哪一选项是正确的？
A．甲乘人不备，公然拿走刘某所有的蔬菜，构成抢夺罪
B．蔬菜为经常出来查看的店员占有，甲构成盗窃罪
C．甲假装放钱而实际未放钱，属诈骗行为，构成诈骗罪
D．刘某虽距现场3公里，但仍占有蔬菜，甲构成盗窃罪
【考点】抢夺罪；盗窃罪；诈骗罪
【答案】D查看答案
【解析】A项，抢夺罪指以非法占有为目的，当场直接夺取他人紧密占有的数额较大的公私财物的行为。抢夺行为是直接夺取财物的行为，即直接对财物实施暴力。甲并没有强力“夺取”财物，只是轻巧地“拿走”，因此不构成抢夺罪，而应当构成盗窃罪。
BCD三项，刘某是蔬菜的所有人并占有蔬菜，虽然没有一直看守蔬菜，但是将蔬菜放人袋中并标明买卖交易规则的行为证明他是蔬菜的所有人。甲公然拿走刘某所有的蔬菜并占为己有，假装放钱的行为只是对其窃取行为的掩饰，所取得财物并非基于对刘某或其他占有辅助人的欺骗并由此而处分所得，因此甲的行为构成盗窃罪，不构成诈骗罪。
【拓展】盗窃罪的窃取行为虽然通常具有秘密性，但盗窃行为并不限于秘密窃取。
盗窃罪与诈骗罪的区分要点：①在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。②在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。③从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里取得财产的，因为不符合欺骗特点，被害人也无处分意识与行为，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。④机器不可能被骗，因此向自动售货机中投人类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，只能成立盗窃罪；利用他人支付凭证在自动取款机取得财物的，也成立盗窃罪；冒用他人支付凭证通过银行职员、特约商户职员取得他人财物的，成立（金融）诈骗罪。⑤三角诈骗与盗窃罪的间接正犯的区别，在于受骗者是否具有处分财产的地位与权限。⑥将他人的财物当作自己的财物出卖给第三者的，成立盗窃罪。⑦窃取他人所有的财物后，利用所盗窃的财物骗取财物所有者的其他财物的，属于两个行为触犯两个罪名，但如果实质上指向的是一个财产，则从一重罪论处。
【例题】（2013年司法考试试卷二第60题）甲潜入他人房间欲盗窃，忽见床上坐起一老妪，哀求其不要拿她的东西。甲不理睬而继续翻找，拿走一条银项链（价值400元）。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的?
A．甲并未采取足以压制老妪反抗的方法取得财物，不构成抢劫罪
B．如认为区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物，则甲的行为属于抢夺行为；如甲作案时携带了凶器，则对甲应以抢劫罪论处
C．如采取B选项的观点，因甲作案时未携带凶器，也未秘密窃取财物，又不符合抢夺罪“数额较大”的要件，无法以侵犯财产罪追究甲的刑事责任
D．如认为盗窃行为并不限于秘密窃取，则甲的行为属于入户盗窃，可按盗窃罪追究甲的刑事责任
【答案】ABCD查看答案
【考点】侵犯财产罪的重点罪名
【解析】A项，根据《刑法》第263条的规定，抢劫罪包括以暴力、胁迫或者其他方式抢劫公私财物的行为。本题中，甲虽公然取得财物，但并没有采取以上三种方式，所以不构成抢劫罪。
B项，如果区分盗窃罪与抢夺罪的关键在于是秘密取得财物还是公然取得财物，那么甲获得财物的行为是公开的，而非秘密的，应当构成抢夺罪。根据《刑法》第267条第2款的规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。
C项，根据B项的观点，如果公然取得财物不构成盗窃罪而是抢夺罪，但此时不符合抢夺罪的入罪数额要求，不得以抢夺罪定罪处罚，并且甲也没有采取暴力、胁迫、欺骗、敲诈勒索等方式，故不成立侵犯财产罪。
D项，根据《刑法》第264条关于盗窃罪行为方式的规定，甲为取财进入户内，并且在户内公开盗窃，构成入户盗窃。入户盗窃成立盗窃罪并没有盗窃数额或者盗窃次数的限定，因此可以盗窃罪追究甲的刑事责任。
【例题】（2010年司法考试试卷二第59题）关于抢夺罪，下列哪些判断是错误的？
A．甲驾驶汽车抢夺乙的提包，汽车能致人死亡属于凶器。甲的行为应认定为携带凶器抢夺罪
B．甲与乙女因琐事相互厮打时，乙的耳环（价值8000元）掉在地上。甲假装摔倒在地迅速将耳环握在手中，乙见甲摔倒便离开了现场。甲的行为成立抢夺罪
C．甲骑着摩托车抢夺乙的背包，乙使劲抓住背包带，甲见状便加速行驶，乙被拖行十多米后松手。甲的行为属于情节特别严重的抢夺罪
D．甲明知行人乙的提包中装有毒品而抢夺，毒品虽然是违禁品，但也是财物。甲的行为成立抢夺罪
【答案】ABC查看答案
【考点】抢夺罪；盗窃罪；抢劫罪
【解析】A项，根据《刑法》第267条第2款的规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。其中“凶器”包括性质上的凶器和用法上的凶器。凶器必须是用于杀伤他人的物品，与犯罪工具不是等同概念。对于“凶器”的认定，不能仅看物品的杀伤力，还应考虑一般人对该物品畏惧感的大小，被日常携带的可能性大小。因此，开车抢夺不属于携带凶器抢夺。
B项，盗窃罪是指将他人占有的财物通过平和手段转移为自己占有。抢夺罪是指对物暴力、对财物占有人的人身有危险的行为。盗窃罪、抢夺罪及抢劫罪的界限在于手段的暴力程度，盗窃罪的手段是平和的；抢夺罪的手段是对占有人的人身有危险；抢劫罪的手段暴力程度最高，达到压制占有人反抗的程度。该项中，甲与乙厮打不能视为抢夺罪或抢劫罪的手段。甲将乙的耳环握在手中，这种手段对乙的人身不会产生任何危险。因此，甲的行为属于对物平和的手段，不构成抢夺罪，而应当构成盗窃罪。
C项，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第11条第2项规定，驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的，以抢劫罪论处。该项中，甲开始只是对物实施暴力，但当乙抓住背包带，甲见状便加速行驶，乙被拖行十多米后松手。这时甲的行为已经属于对人实施暴力，其暴力程度也达到足以压制人反抗的程度，因此构成抢劫罪。
D项，《意见》第7条第1款规定，以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪。财产犯罪保护的法益既包括财物的所有权，也包括对财物的占有。违禁品在通过法律程序没收之前，持有人对违禁品的占有事实应当受到刑法的保护，否则正常的财产秩序将陷入混乱。因此，抢夺他人的违禁品也构成抢夺罪。
第二百六十八条　【聚众哄抢罪】聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百六十九条　【抢劫罪】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
【例题】（2016年司法考试试卷二第16题）贾某在路边将马某打倒在地，劫取其财物。离开时贾某为报复马某之前的反抗，往其胸口轻踢了一脚，不料造成马某心脏骤停死亡。设定贾某对马某的死亡具有过失，下列哪一分析是正确的？
A．贾某踢马某一脚，是抢劫行为的延续，构成抢劫致人死亡
B．贾某踢马某一脚，成立事后抢劫，构成抢劫致人死亡
C．贾某构成抢劫罪的基本犯，应与过失致人死亡罪数罪并罚
D．贾某构成抢劫罪的基本犯与故意伤害（致死）罪的想象竞合犯
【答案】C查看答案
【考点】抢劫罪；想象竞合犯
【解析】《刑法》第269条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论处。这种情况在理论上称为事后抢劫或者准抢劫。AB两项，本案中，贾某离开时，抢劫行为已经完成，其轻踢马某胸口的行为是为了报复而非劫取财物，因此不构成抢劫行为的延续，也不属于事后抢劫和抢劫致人死亡。CD两项，贾某轻踢马某胸口，没有杀害或者伤害马某的故意，只是由于意外造成马某心脏骤停死亡，因此该行为不构成故意犯罪，应认定为过失致人死亡罪。由于贾某的抢劫行为与轻踢马某的行为相互独立，不属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，而应认定为两个独立的犯罪数罪并罚。
【例题】（2015年司法考试试卷二第17题）李某乘正在遛狗的老妇人王某不备，抢下王某装有4000元现金的手包就跑。王某让名贵的宠物狗追咬李某。李某见状在距王某50米处转身将狗踢死后逃离。王某眼见一切，因激愤致心脏病发作而亡。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A．李某将狗踢死，属事后抢劫中的暴力行为
B．李某将狗踢死，属对王某以暴力相威胁
C．李某的行为满足事后抢劫的当场性要件
D．对李某的行为应整体上评价为抢劫罪
【考点】抢劫罪；事后抢劫
【答案】C查看答案
【解析】根据《刑法》第269条的规定，事后抢劫指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为。事后抢劫中的暴力或者以暴力相威胁的对象只能是人，而不能是财物。
ABD三项，李某在实施抢夺行为后，暴力行为的对象是狗，属于财物而不是人，并且其行为出于“自卫”，并非以此对王某相威胁，不属于事后抢劫中的暴力行为，不构成事后抢劫。C项，事后抢劫的客观条件要求行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪之后，当场使用暴力或者以暴力相威胁。当场不限于实施盗窃、诈骗、抢夺行为的现场，还包括刚一逃离现场即被人发现和追捕的整个过程。本题中，李某抢夺手包后，王某立即发现，并一直追李某，李某使用暴力的行为虽然距离王某50米，但仍然处于追捕的过程，因此符合事后抢劫当场性的要件。
【拓展】事后抢劫的成立条件有三：①前提条件，即行为人必须是触犯了盗窃、诈骗、抢夺罪，且只限于这三种财产性犯罪。②目的条件，即行为人的目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。如果行为人是出于灭口、报复等目的，则不转化。③行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁。a．时间方面要求有当场性。“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，也包括刚一逃离现场即被发现和追捕的过程中，即只要与犯罪行为现场紧密联系，没有间断的追捕途中也视为“当场”。b．手段方面要求“使用暴力或者以暴力相威胁”。暴力要求达到致使被害人不敢反抗或者不能反抗的程度。暴力的对象并不限于财物所有人、保管人，也可以是其他相关人员，但该“暴力”的对象不能是行为人自己，也不能是物。
【例题】（2014年司法考试试卷二第8题）甲深夜盗窃5万元财物，在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。乙见甲形迹可疑，紧拽住甲，要甲给5000元才能走，否则就报警。甲见无法脱身，顺手一拳打中乙左眼，致其眼部受到轻伤，甲乘机离去。关于甲伤害乙的行为定性，下列哪一选项是正确的？
A．构成转化型抢劫罪
B．构成故意伤害罪
C．属于正当防卫，不构成犯罪
D．系过失致人轻伤，不构成犯罪
【答案】C查看答案
【考点】转化型抢劫；故意伤害罪；正当防卫
【解析】A项，根据《刑法》第269条的规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。该条规定了转化型抢劫的情形。据此，其转化条件为：为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证（目的条件）而当场（时空条件）用暴力或者以暴力相威胁（行为条件）。本题中，甲盗窃财物后已离开现场1公里，其使用暴力的地点也不属于“当场”，因此不构成转化型抢劫罪。
BCD三项，《刑法》第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。乙在深夜、偏僻路段向甲索要财物，已构成《刑法》上的“不法侵害”，甲的伤害行为也未超出必要限度、未造成不必要的伤害，属于正当防卫，不构成犯罪。
第二百七十条　【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
【例题】（2014年司法考试试卷二第18题）乙（16周岁）进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。乙忘带身份证，借用老乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲持该卡到银行柜台办理密码挂失，取出1万余元现金，拒不退还。甲的行为构成下列哪一犯罪？
A．信用卡诈骗罪
B．诈骗罪
C．盗窃罪（间接正犯）
D．侵占罪
【答案】D查看答案
【考点】信用卡诈骗罪；诈骗罪；盗窃罪；侵占罪
【解析】A项，根据《刑法》第196条第1款的规定，有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，构成信用卡诈骗罪：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。乙以甲的名义办理了银行卡，甲持该卡去银行挂失、取款，并不属于“冒用他人信用卡”，因为从形式上看这张银行卡本来就是甲的。故甲的行为不构成信用卡诈骗罪。
B项，甲在挂失和取款过程中，并未欺骗银行工作人员，其办理程序完全合法合规，故其行为也不构成诈骗罪。
CD两项，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪。乙借用甲的名义办理银行卡并将银行卡交给甲保管相当于请甲代为保管自己的钱财，甲利用这一便利条件将卡内钱款据为已有且拒不返还，甲实施的行为属于侵占而非盗窃。
【例题】（2012年司法考试试卷二第18题）不计数额，下列哪一选项构成侵占罪？
A．甲是个体干洗店老板，洗衣时发现衣袋内有钱，将钱藏匿
B．乙受公司委托外出收取货款，隐匿收取的部分货款
C．丙下飞机时发现乘客钱包掉在座位底下，捡起钱包离去
D．丁是宾馆前台服务员，客人将礼品存于前台让朋友自取。丁见久无人取，私吞礼品
【答案】A查看答案
【考点】侵占罪；盗窃罪；职务侵占罪
【解析】侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。盗窃罪与侵占罪的区分关键在于财物由谁占有、是否脱离占有。职务侵占罪是侵占罪的特殊罪名，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
A项，所有者将钱物放置于自己的衣服口袋，是对财物的一种占有控制方式，但是将衣物交给他人清洗时，衣服连同衣服口袋里的财物都将由他人保管。甲从自己占有的他人的衣服口袋中翻找钱物，侵犯了所有者的所有权，成立侵占罪。
B项，乙受公司委托收取货款，将收取的货款自行占有的，由于具有利用经手公司财物的职务之便的特征，应当成立职务侵占罪，而不是普通的侵占罪。
C项，乘客遗落在交通工具上的财物，转为交通工具上管理人员占有。丙下飞机时从飞机座位底下捡拾其他乘客遗落物品的，应当成立盗窃罪，而非侵占罪。
D项，所有者将财物放置于宾馆前台，委托宾馆看管的，宾馆具有了保管者的地位。宾馆服务员利用自己的职务之便，监守自盗宾馆占有的财物，成立职务侵占罪。
【例题】（2011年司法考试试卷二第62题）关于侵占罪的认定（不考虑数额），下列哪些选项是错误的？
A．甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉。甲行为构成侵占罪
B．乙下车取自己行李时将后备厢内乘客遗忘的行李箱一并拿走变卖。乙行为构成侵占罪
C．丙在某大学食堂将学生用于占座的手机拿走卖掉。丙行为成立侵占罪
D．丁受托为外出邻居看房，将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖。丁行为成立侵占罪
【答案】ABCD查看答案
【考点】侵占罪；盗窃罪；占有的认定
【解析】侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪的关键区别在于财物由谁占有、是否脱离占有。盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪；普通侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。
A项，主人占有财物，是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，还包括社会观念上可以推知、认可的支配人的状态。主人停放在车棚里的自行车，如果是有保管员的封闭车棚，则为保管员占有，如果是没有保管员的普通停车处，则为主人占有。因此，甲将他人停放在车棚内未上锁的自行车骑走卖掉，构成盗窃。
B项，虽然主人对财物失去占有，但如果场所空间不大、人员比较特定，则转化为场所的管理者在占有。他人拿走该财物，仍然构成盗窃罪。乘客下车遗忘了行李，转化为司机在占有，后面的乘客乙拿走该行李，构成盗窃。
C项，表面上看财物处于主人的实际控制范围之外，但根据社会一般观念可以推知存在有主人事实上支配的状态时，也属于主人在占有财物。学生先用自己的手机占座位，然后去购买饭菜时，该手机仍然属于该学生在占有。丙将该手机拿走，构成盗窃。
D项，只要财物在主人的实际控制范围内，就属于主人在占有，即使主人没有现实地持有或监视，也不影响主人的占有。即使他人实际地持有、握有，也只能视为对主人占有的一种辅助手段。邻居只是委托丁看房，并未托其保管锁在柜里的手提电脑，因此丁将邻居锁在柜里的手提电脑拿走变卖，构成盗窃。
第二百七十一条　【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
【例题】（2014年司法考试试卷二第17题）公司保安甲在休假期内，以“第二天晚上要去医院看望病人”为由，欺骗保安乙，成功和乙换岗。当晚，甲将其看管的公司仓库内价值5万元的财物运走变卖。甲的行为构成下列哪一犯罪？
A．盗窃罪
B．诈骗罪
C．职务侵占罪
D．侵占罪
【答案】C查看答案
【考点】诈骗罪；盗窃罪；职务侵占罪；侵占罪
【解析】在区分相近的侵财罪名时，应当抓住行为人犯罪行为中的关键环节，并据此为犯罪行为定性。题中所列四项罪名的主要区别在于：盗窃罪强调窃取公私财物行为的隐蔽性和非暴力性；诈骗罪强调使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使受害人陷入错误认识从而处分财产；职务侵占罪是身份犯，强调公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利作出行为；侵占罪是指将合法占有变为非法所有。可以认为职务侵占罪是侵占罪的特殊罪名。
本案中，甲首先通过欺骗乙与乙换了岗，之后利用看管公司仓库的便利条件监守自盗，将公司价值5万元的财物运走变卖。尽管有欺骗因素，但甲之所以能够成功窃得财物，主要是依靠其作为公司保安的职务便利。如果其没有公司保安的身份，乙也不可能答应与其换岗。且甲欺骗乙的行为并未为其直接带来财物。因此，甲的行为构成职务侵占罪，而并不构成诈骗罪、盗窃罪或者侵占罪。
【例题】（2010年司法考试试卷二第62题）下列哪些行为属于盗窃？
A．甲穿过铁丝网从高尔夫球场内“拾得”大量高尔夫球
B．甲在夜间翻入公园内，从公园水池中“捞得”旅客投掷的大量硬币
C．甲在宾馆房间“拾得”前一顾客遗忘的笔记本电脑一台
D．甲从一辆没有关好门的小轿车内“拿走”他人公文包
【答案】ABCD查看答案
【考点】盗窃罪与侵占罪的区分
【解析】占有是指对财物事实上的支配，不仅包括物理范围内的支配，也包括社会观念上可以推知的支配。只要财物在他人事实支配范围内，即使他人没有现实地持有、握有，也属于他人在占有。①他人手提、肩背的财物，处于他人的直接支配下，属于他人占有的财物。②在他人的事实支配领域内的财物属于他人占有。③表面上处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态，属于他人占有的财物。④明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。⑤即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。⑥在特定场所，所有人、占有人在场的，应认定为所有人、占有人占有，而不是由场所的管理者占有。
A项，高尔夫球场内的高尔夫球，属于球场管理人在占有，“拾得”这些财物构成盗窃罪。
B项，旅客向公园水池投掷的硬币，因为有公园管理人在占有，因此不能将这些财物视为无主的抛弃物，“捞得”这些财物构成盗窃罪。
C项，宾馆房间空间有限，人员进出比较特定，管理人很明确，因此顾客将笔记本电脑遗忘在宾馆房间，笔记本电脑就转移为宾馆管理人在占有。甲所谓的“拾得”仍构成盗窃罪。
D项，小轿车内的财物，属于车主在占有，“拿走”这些财物构成盗窃罪。
第二百七十二条　【挪用资金罪；挪用公款罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第二百七十三条　【挪用特定款物罪】挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二百七十四条　【敲诈勒索罪】敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
【例题】（2014年司法考试试卷二第19题）乙购物后，将购物小票随手扔在超市门口。甲捡到小票，立即拦住乙说：“你怎么把我购买的东西拿走？”乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，两人发生争执。适逢交警丙路过，乙请丙判断是非，丙让乙将商品还给甲，有口难辩的乙只好照办。关于本案的分析（不考虑数额），下列哪一选项是错误的？
A．如认为交警丙没有处分权限，则甲的行为不成立诈骗罪
B．如认为盗窃必须表现为秘密窃取，则甲的行为不成立盗窃罪
C．如认为抢夺必须表现为乘人不备公然夺取，则甲的行为不成立抢夺罪
D．甲虽未实施恐吓行为，但如乙心生恐惧而交出商品的，甲的行为构成敲诈勒索罪
【答案】D查看答案
【考点】诈骗罪；盗窃罪；抢夺罪；敲诈勒索罪
【解析】诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，其成立要求被害人陷入错误认识，并基于错误认识交付财物。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取公私财物数额较大或者多次索取公私财物的行为，其成立要求行为人实施威胁。
A项，本案中，乙之所以将商品交给甲，是因为交警丙要求他这样做。尽管乙未被骗，但交警丙由于被骗陷入了错误认识，并基于这一错误认识要求乙处分财产。如果交警丙并无处分乙财物的权限，则难以认定甲的行为成立诈骗罪。
BC两项，如果认为盗窃只能表现为秘密窃取，抢夺只能表现为乘人不备公然夺取，甲并未实施秘密窃取商品或乘人不备公然夺取商品的行为，不能认定甲成立盗窃罪或者抢夺罪。
D项，甲并未实施恐吓行为，应当遵循主客观相统一的原则，不能以敲诈勒索罪认定甲的行为。
【例题】（2011年司法考试试卷二第15题）甲预谋拍摄乙与卖淫女的裸照，迫使乙交付财物。一日，甲请乙吃饭，叫卖淫女丙相陪。饭后，甲将乙、丙送上车。乙、丙刚到乙宅，乙便被老板电话叫走，丙亦离开。半小时后，甲持相机闯入乙宅发现无人，遂拿走了乙的3万元现金。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？
A．抢劫未遂与盗窃既遂
B．抢劫既遂与盗窃既遂的想象竞合
C．敲诈勒索预备与盗窃既遂
D．敲诈勒索未遂与盗窃既遂的想象竞合
【答案】C查看答案
【考点】抢劫罪与敲诈勒索罪的区分；盗窃罪；犯罪预备与犯罪未遂的界限；想象竞合
【解析】抢劫罪与敲诈勒索罪的区分在于被害人意志自由被剥夺的程度。在抢劫罪中，行为人使用暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反抗，被害人因为无法反抗而被迫放弃财物；在敲诈勒索罪中，行为人使用恐吓手段使被害人产生恐惧心理，被害人基于恐惧心理而交付财物。本题中，甲预谋拍摄乙与卖淫女的裸照，迫使乙交付财物。所以甲的行为属于敲诈勒索罪。
犯罪预备与犯罪未遂的区别在于行为是否已经着手，如果尚未着手、处于预备阶段，则构成犯罪预备；如果已经着手、进入实行阶段，则构成犯罪未遂。行为是否着手，主要是看行为对法益是否产生现实、紧迫、直接的危险。就敲诈勒索罪而言，开始实施恐吓行为，也即开始以恶害向被害人通告之时，方为着手。本题中，甲拍摄裸照的行为仅属于制造条件的预备行为，尚未着手实行敲诈勒索。由于意志以外的原因，甲未能拍摄裸照，所以构成敲诈勒索罪的犯罪预备。甲进入乙宅，宅内无人，甲拿走乙的3万元现金的行为构成盗窃罪，并且既遂。
想象竞合犯是指一个行为侵犯了数个客体，触犯了数个罪名的情况。甲进入乙宅拍裸照的行为属于敲诈勒索的预备行为，该行为没有得逞之后，甲又产生盗窃故意并实施了盗窃。甲的敲诈勒索的预备行为与盗窃行为是前后两个行为，不属于想象竞合关系，应当数罪并罚。
综上所述，甲的行为应成立敲诈勒索预备与盗窃罪的既遂，数罪并罚。
第二百七十五条　【故意毁坏财物罪】故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二百七十六条　【破坏生产经营罪】由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二百七十六条之一　【拒不支付劳动报酬罪】以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
【例题】（2012年司法考试试卷二第1题）老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？
A．《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念
B．公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用
C．依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用
D．甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果
【答案】D查看答案
【考点】社会主义法治理念；拒不支付劳动报酬罪
【解析】D项，根据《刑法》第276条之一第3款的规定，拒不支付劳动报酬尚未造成严重后果的，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚，而非对行为人不追究责任。
第六章　妨害社会管理秩序罪
第一节　扰乱公共秩序罪
第二百七十七条　【妨害公务罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。
在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的、依照第一款的规定处罚。
故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。
第二百七十八条　【煽动暴力抗拒法律实施罪】煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第二百七十九条　【招摇撞骗罪】冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。
第二百八十条　【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪；伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪；伪造、变造居民身份证罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。
伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百八十条之一　在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二百八十一条　【非法生产、买卖警用装备罪】非法生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百八十二条　【非法获取国家秘密罪；非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪】以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二百八十三条　【非法生产、销售间谍专用器材罪】非法生产、销售专用间谍器材或者窃听、窃照专用器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百八十四条　【非法使用窃听、窃照专用器材罪】非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二百八十四条之一　在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。
为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。
代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。
【例题】（2016年司法考试试卷二第60题）2016年4月，甲利用乙提供的作弊器材，安排大学生丙在地方公务员考试中代替自己参加考试。但丙考试成绩不佳，甲未能进入复试。关于本案，下列哪些选项是正确的？
A．甲组织他人考试作弊，应以组织考试作弊罪论处
B．乙为他人考试作弊提供作弊器材，应按组织考试作弊罪论处
C．丙考试成绩虽不佳，仍构成代替考试罪
D．甲让丙代替自己参加考试，构成代替考试罪
【答案】CD查看答案
【考点】组织考试作弊罪；代替考试罪
【解析】《刑法》第284条之一规定，在法律规定的国家考试中，组织作弊，或者为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，均构成组织考试作弊罪。代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，构成代替考试罪。组织作弊，是指组织、指挥、策划进行考试作弊的行为，既包括构成犯罪集团的情况，也包括比较松散的犯罪团伙，还可以是个人组织他人进行作弊的情况；组织者可以是一个人，也可以是多人；可以有比较严密的组织结构，也可以是为了进行一次考试作弊行为临时纠结在一起；既包括组织一个考场内的考生作弊的简单形态，也包括组织大范围的集体作弊的复杂情形。甲安排丙在地方公务员考试中代替自己参加考试，甲的行为构成代替考试罪，不构成组织考试作弊罪；丙实施了代替他人考试的行为，也构成代替考试罪，考试成绩不佳不影响本罪的成立；乙并非是为组织作弊犯罪提供帮助，故不构成组织考试作弊罪。
第二百八十五条　【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二百八十六条　【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。
违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。
故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二百八十六条之一　网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）致使违法信息大量传播的；
（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；
（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；
（四）有其他严重情节的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二百八十七条　【利用计算机实施犯罪的提示性规定】利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
第二百八十七条之一　利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二百八十七条之二　明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二百八十八条　【扰乱无线电管理秩序罪】违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百八十九条　【对聚众“打砸抢”行为的处理规定】聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二百九十条　【聚众扰乱社会秩序罪；聚众冲击国家机关罪】聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处五年以上十年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的，依照前款的规定处罚。
第二百九十一条　【聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪】聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第二百九十一条之一　【投放虚假危险物质罪】【编造、故意传播虚假恐怖信息罪】投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。
编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
【例题】（2013年司法考试试卷二第1题）甲给机场打电话谎称“3架飞机上有炸弹”，机场立即紧急疏散乘客，对飞机进行地毯式安检，3小时后才恢复正常航班秩序。关于本案，下列哪一选项是正确的?
A．为维护社会稳定，无论甲的行为是否严重扰乱社会秩序，都应追究甲的刑事责任
B．为防范危害航空安全行为的发生，保护人民群众，应以危害公共安全相关犯罪判处甲死刑
C．从事实和法律出发，甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成，应追究其刑事责任
D．对于散布虚假信息，危及航空安全，造成国内国际重大影响的案件，可突破司法程序规定，以高效办案取信社会
【答案】C查看答案
【考点】刑法的基本原则
【解析】C项，编造、故意传播虚假恐怖信息罪是指编造爆炸威胁、生物威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的构成要件，应当按照犯罪来追究其刑事责任。
A项，根据《刑法》第291条之一第1款的规定，编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，须造成严重扰乱社会秩序的危害结果才能构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪。对于行为人的处罚，要依据事实和法律，而不是从社会稳定的角度，或是社会危害性等抽象的角度去追究行为人的责任，这是罪刑法定的应有之义。
B项，甲的行为属于对社会管理秩序法益的侵害，其行为在客观上没有造成对公共安全的侵害，不构成危害公共安全类犯罪。根据《刑法》第291条之一第1款的规定，编造、故意传播虚假恐怖信息罪严重扰乱社会秩序的，其法定刑上限为5年；造成严重后果的，最高刑期不超过有期徒刑。
D项，无论行为人的行为构成何罪，都应当严格依照法定程序追究，绝对不可突破司法程序规定办案。
第二百九十二条　【聚众斗殴罪；故意伤害罪；故意杀人罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
【例题】（2014年司法考试试卷二第20题）首要分子甲通过手机指令所有参与者“和对方打斗时，下手重一点”。在聚众斗殴过程中，被害人被谁的行为重伤致死这一关键事实已无法查明。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？
A．对甲应以故意杀人罪定罪量刑
B．甲是教唆犯，未参与打斗，应认定为从犯
C．所有在现场斗殴者都构成故意杀人罪
D．对积极参加者按故意杀人罪定罪，对其他参加者按聚众斗殴罪定罪
【答案】A查看答案
【考点】聚众斗殴罪；故意杀人罪；教唆犯
【解析】根据《刑法》第292条第2款的规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，分别认定为故意伤害罪和故意杀人罪。A项，从本案情况看，甲指令所有参与者“下手重一点”，说明其对于致人死亡的结果并不排斥，其思想上具备杀人的主观故意。因此要求甲对死亡结果负责符合主客观相一致的原则，应当以故意杀人罪定罪量刑。B项，甲虽然不是实行犯，未参与打斗，但其作为首要分子，对聚众斗殴行为的实施起决定作用，属于共同犯罪中的主犯而非从犯。CD两项，至于其他参与者，由于不能查明被害人被谁的行为重伤致死，根据存疑有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则，对于所有参与者都不能以故意杀人罪定罪。
【例题】（2013年司法考试试卷二第62题）甲、乙两村因水源发生纠纷。甲村20名村民手持铁锹等农具，在两村交界处强行修建引水设施。乙村18名村民随即赶到，手持木棍、铁锹等与甲村村民互相谩骂、互扔石块，甲村3人被砸成重伤。因警察及时疏导，两村村民才逐渐散去。关于本案，下列哪些选项是正确的?
A．村民为争水源而斗殴，符合聚众斗殴罪的主观要件
B．不分一般参加斗殴还是积极参加斗殴，甲、乙两村村民均触犯聚众斗殴罪
C．因警察及时疏导，两村未发生持械斗殴，属于聚众斗殴未遂
D．对扔石块将甲村3人砸成重伤的乙村村民，应以故意伤害罪论处
【答案】AD查看答案
【考点】扰乱公共秩序罪
【解析】《刑法》第292条规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条（故意伤害罪）、第232条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。
A项，聚众斗殴并没有目的上的要求，只需要具有聚众斗殴的故意。无论村民为何而斗殴，只要有聚众斗殴的故意，便复核聚众斗殴罪的主观要件。
B项，聚众斗殴处罚的是首要分子和其他积极参加者，对一般参加者并不进行刑事处罚。
C项，聚众斗殴罪的法定刑升格条件包括持械聚众斗殴，但是聚众斗殴罪的犯罪状态与持械与否并无因果关联。未持械，参与斗殴的，仍构成本罪既遂。
D项，聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。乙村村民扔石块将甲村3人砸成重伤，应以故意伤害罪论处。
第二百九十三条　【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
【例题】（2015年司法考试试卷二第58题）甲在公园游玩时遇见仇人胡某，顿生杀死胡某的念头，便欺骗随行的朋友乙、丙说：“我们追逐胡某，让他出洋相。”三人捡起木棒追逐胡某，致公园秩序严重混乱。将胡某追到公园后门偏僻处后，乙、丙因故离开。随后甲追上胡某，用木棒重击其头部，致其死亡。关于本案，下列哪些选项是正确的？
A．甲触犯故意杀人罪与寻衅滋事罪
B．乙、丙的追逐行为是否构成寻衅滋事罪，与该行为能否产生救助胡某的义务是不同的问题
C．乙、丙的追逐行为使胡某处于孤立无援的境地，但无法预见甲会杀害胡某，不成立过失致人死亡罪
D．乙、丙属寻衅滋事致人死亡，应从重处罚
【考点】故意杀人罪；寻衅滋事罪
【答案】ABC查看答案
【解析】A项，甲主观上有故意，客观上实施了杀死胡某的行为，构成故意杀人罪。甲与乙、丙在公园这一公共场所追逐胡某，其行为构成寻衅滋事罪。
B项，乙、丙追逐行为是否构成寻衅滋事罪是定性的问题；追逐行为是否具有救助义务是该行为是否属于先行行为，构成不作为义务犯罪的义务来源问题。
C项，乙、丙并不知道甲想杀死胡某的意图，也无法预见甲会杀害胡某，因此不应对此承担刑事责任。
D项，胡某死亡的结果与乙、丙的追逐行为不存在因果关系，因此二人无须对死亡结果负责。
第二百九十四条　【组织、领导、参加黑社会性质组织罪】组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
【入境发展黑社会组织罪】境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。
【包庇、纵容黑社会性质组织罪】国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。
犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：
（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；
（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；
（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；
（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。
第二百九十五条　【传授犯罪方法罪】传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二百九十六条　【非法集会、游行示威罪】举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
第二百九十七条　【非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪】违反法律规定，携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
第二百九十八条　【破坏集会、游行、示威罪】扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会、游行、示威，造成公共秩序混乱的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
第二百九十九条　【侮辱国旗、国徽罪】在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
第三百条　【组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪；组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪；强奸罪；诈骗罪】组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处或者单处罚金。
组织、利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人重伤、死亡的，依照前款的规定处罚。
犯第一款罪又有奸淫妇女、诈骗财物等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第三百零一条　【聚众淫乱罪；引诱未成年人聚众淫乱罪】聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。
第三百零二条　【盗窃、侮辱尸体罪】盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三百零三条　【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百零四条　【故意延误投递邮件罪】邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
第二节　妨害司法罪
第三百零五条　【伪证罪】在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百零六条　【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。
第三百零七条　【妨害作证罪；帮助毁灭、伪造证据罪】以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。
第三百零七条之一　以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
【例题】（2014年司法考试试卷二第61题）甲的下列哪些行为成立帮助毁灭证据罪（不考虑情节）？
A．甲、乙共同盗窃了丙的财物。为防止公安人员提取指纹，甲在丙报案前擦掉了两人留在现场的指纹
B．甲、乙是好友。乙的重大贪污罪行被丙发现。甲是丙的上司，为防止丙作证，将丙派往境外工作
C．甲得知乙放火致人死亡后未清理现场痕迹，便劝说乙回到现场毁灭证据
D．甲经过犯罪嫌疑人乙的同意，毁灭了对乙有利的无罪证据
【答案】CD查看答案
【考点】帮助毁灭证据罪
【解析】帮助毁灭证据罪是指帮助诉讼活动的当事人毁灭证据，情节严重的行为。下列行为均属于帮助毁灭证据：①行为人单独为当事人毁灭证据；②行为人与当事人共同毁灭证据，这种情况下，行为人与当事人并不成立共犯；③行为人为当事人毁灭证据提供各种便利条件，这种情况下行为人不是帮助犯而是正犯；④行为人唆使当事人毁灭证据，这种情况下行为人不是教唆犯而是正犯。
A项，甲本人属于当事人，其毁灭证据的行为属于不可罚的事后行为，不构成帮助毁灭证据罪。
B项，妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。丙属于证人而非证据，甲实施的是阻止作证的行为，构成妨害作证罪而非帮助毁灭证据罪。
C项，甲劝说乙毁灭证据，构成帮助毁灭证据罪，甲属于正犯而非教唆犯。
D项，帮助毁灭证据罪侵害的法益不是犯罪嫌疑人的合法权利，而是国家的刑事诉讼秩序，当事人对此并无处分权限，乙的同意和被毁灭的证据对乙有利的事实并不影响甲毁灭无罪证据的定性，甲毁灭对乙有利的无罪证据可能造成无罪的乙被判有罪，同样侵害了国家的刑事诉讼秩序，其行为仍构成帮助毁灭证据罪。
第三百零八条　【打击报复证人罪】对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百零八条之一　司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。
公开披露、报道第一款规定的案件信息，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第三百零九条　【扰乱法庭秩序罪】有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：
（一）聚众哄闹、冲击法庭的；
（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；
（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；
（四）有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。
第三百一十条　【窝藏、包庇罪】明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
【例题】（2016年司法考试试卷二第20题）甲杀丙后潜逃。为干扰侦查，甲打电话让乙将一把未留有指纹的斧头粘上丙的鲜血放到现场。乙照办后报案称，自己看到“凶手”杀害了丙，并描述了与甲相貌特征完全不同的“凶手”情况，导致公安机关长期未将甲列为嫌疑人。关于本案，下列哪一选项是错误的？
A．乙将未留有指纹的斧头放到现场，成立帮助伪造证据罪
B．对乙伪造证据的行为，甲不负刑事责任
C．乙捏造事实诬告陷害他人，成立诬告陷害罪
D．乙向公安机关虚假描述“凶手”的相貌特征，成立包庇罪
【答案】C查看答案
【考点】帮助伪造证据罪；诬告陷害罪；包庇罪
【解析】A项，《刑法》第307条规定，帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，构成帮助毁灭、伪造证据罪。乙将未留有指纹的斧头放到现场冒充凶器，成立帮助伪造证据罪。B项，甲指使乙实施伪造证据的行为，但其目的在于帮助自己逃避法律追究，不属于唆使、协助当事人伪造证据，因此不对此承担刑事责任。C项，《刑法》第243条规定，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，构成诬告陷害罪。这里的他人，指所有真实存在的人。乙捏造事实诬告陷害一个并非真实存在的人，不能成立诬告陷害罪。D项，《刑法》第310条第1款规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，构成包庇罪。乙向公安机关虚假描述凶手相貌的行为，属于作假证明包庇的行为，构成包庇罪。
【例题】（2015年司法考试试卷二第20题）甲杀人后将凶器忘在现场，打电话告诉乙真相，请乙帮助扔掉凶器。乙随即把凶器藏在自家地窖里。数月后，甲生活无着落准备投案自首时，乙向甲汇款2万元，使其继续在外生活。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A．乙藏匿凶器的行为不属毁灭证据，不成立帮助毁灭证据罪
B．乙向甲汇款2万元不属帮助甲逃匿，不成立窝藏罪
C．乙的行为既不成立帮助毁灭证据罪，也不成立窝藏罪
D．甲虽唆使乙毁灭证据，但不能认定为帮助毁灭证据罪的教唆犯
【考点】教唆犯；帮助毁灭证据罪；窝藏罪
【答案】D查看答案
【解析】A项，帮助毁灭证据罪指帮助诉讼活动的当事人毁灭证据，情节严重的行为。毁灭证据并不限于从物理上使证据消失，而是包括妨碍证据出现、使证据价值减少、消失的一切行为。乙将甲杀人的凶器藏匿于自家的地窖中，属于毁灭证据，构成帮助毁灭证据罪。
BC两项，窝藏罪，指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。甲生活无着落准备投案自首，乙向甲汇款2万元使其在外继续生活，逃避法律制裁，构成窝藏罪。
D项，不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。毁灭、伪造自己的犯罪证据的，不具有期待可能性，属于不可罚的事后行为，不成立犯罪。若当事人教唆第三人为其毁灭、伪造证据，则第三人成立帮助毁灭、伪造证据罪，而当事人不另成立罪名。
【例题】（2012年司法考试试卷二第19题）甲路过偏僻路段，看到其友乙强奸丙的犯罪事实。甲的下列哪一行为构成包庇罪？
A．用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息
B．对侦查人员的询问沉默不语
C．对侦查人员声称乙、丙系恋人，因乙另有新欢遭丙报案诬陷
D．经法院通知，无正当理由，拒绝出庭作证
【答案】C查看答案
【考点】包庇罪
【解析】《刑法》第310条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。窝藏、包庇罪是一个选择性罪名，包含窝藏罪和包庇罪。其中为犯罪人化装，为他指路，为他提供住所或者提供财产都属于窝藏行为。包庇只有一种情况，就是作假证明掩盖罪证，包括冒充犯罪的人。单纯的拒绝作证不成立本罪。
A项，甲的通风报信行为属于“窝藏”而非“包庇”。
B项，甲的沉默本身不构成任何犯罪，即甲并没有实质的法义务来配合警察，不成立不作为的包庇罪。
C项，甲对警察说谎，为犯罪人乙作假证明，意图为其脱罪的，成立包庇罪。
D项，甲拒绝作证本身与B项一致，由于甲并没有作假证，不成立包庇罪。
第三百一十一条　【拒绝提供间谍犯罪证据罪】明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三百一十二条　【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
【例题】（2015年司法考试试卷二第57题）甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”，甲答：“马上就好。”甲又分两次取出6000元，并将该6000元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。关于本案，下列哪些选项是正确的？
A．甲拾得他人银行卡并在ATM机上使用，根据司法解释，成立信用卡诈骗罪
B．对甲前两次取出5000元的行为，乙不负刑事责任
C．乙接过甲取出的6000元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D．乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪数额是1.3万元
【考点】信用卡诈骗罪；掩饰、隐瞒犯罪所得罪
【答案】ABD查看答案
【解析】A项，根据《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于《刑法》第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形，即构成信用卡诈骗罪。
BCD三项，对于前两次取出5000元的行为，乙并不在场，与甲并无意思联络，不构成共同犯罪，对前两次取出的5000元不承担责任。在乙接过6000元后，乙的主观方面存在故意，与甲有意思联络，构成共同犯罪，成立信用卡诈骗罪。甲最后取出7000元时，乙虽不在场，但此时二人已有意思联络，应当将该金额计入乙的犯罪数额当中，因此乙的犯罪数额应为1.3万元。
【例题】（2011年司法考试试卷二第17题）下列哪一选项的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处？
A．甲用受贿所得1000万元购买了一处别墅
B．乙明知是他人用于抢劫的汽车而更改车身颜色
C．丙与抢劫犯事前通谋后代为销售抢劫财物
D．丁明知是他人盗窃的汽车而为其提供伪造的机动车来历凭证
【答案】D查看答案
【考点】掩饰、隐瞒犯罪所得罪
【解析】AC两项，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为主体不包括本犯，因为刑法对本犯这样的行为不具有期待可能性，将其归结为不可罚的事后行为。这里的本犯不仅包括获取赃物的原犯罪的实行犯，还包括教唆犯和帮助犯等共犯。甲是受贿罪的实行犯，丙是抢劫罪的帮助犯，均为本犯，因此二人均不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
BD两项，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对象是犯罪所得，即通过犯罪行为获得的财物。犯罪工具不属于犯罪所得。乙明知是他人用于抢劫的汽车而更改车身颜色，属于对犯罪工具的改造，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款第5项的规定，明知是盗窃、抢劫、诈骗等犯罪所得的机动车而为其提供机动车来历凭证的，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
第三百一十三条　【拒不执行判决、裁定罪】对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三百一十四条　【非法处置查封、扣押、冻结的财产罪】隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。
第三百一十五条　【破坏监管秩序罪】依法被关押的罪犯，有下列破坏监管秩序行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑：
（一）殴打监管人员的；
（二）组织其他被监管人破坏监管秩序的；
（三）聚众闹事，扰乱正常监管秩序的；
（四）殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。
第三百一十六条　【脱逃罪；劫夺被押解人员罪】依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
劫夺押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑。
第三百一十七条　【组织越狱罪；暴动越狱罪；聚众持械劫狱罪】组织越狱的首要分子和积极参加的，处五年以上有期徒刑；其他参加的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑；其他参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三节　妨害国（边）境管理罪
第三百一十八条　【组织他人偷越国（边）境罪】组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；
（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；
（三）造成被组织人重伤、死亡的；
（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；
（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；
（六）违法所得数额巨大的；
（七）有其他特别严重情节的。
犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
【例题】（2016年司法考试试卷二第19题）下列哪一行为应以妨害公务罪论处？
A．甲与傅某相互斗殴，警察处理完毕后让各自回家。傅某当即离开，甲认为警察的处理不公平，朝警察小腿踢一脚后逃走
B．乙夜间入户盗窃时，发现户主戴某是警察，窃得财物后正要离开时被戴某发现。为摆脱抓捕，乙对戴某使用暴力致其轻微伤
C．丙为使其弟逃跑，将前来实施行政拘留的警察打倒在地，其弟顺利逃走
D．丁在组织他人偷越国（边）境的过程中，以暴力方法抗拒警察检查
【答案】C查看答案
【考点】妨害公务罪
【解析】《刑法》第277条第5款规定，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，构成妨害公务罪。本罪主观上限于故意，即行为人必须明知警察正在依法执行公务而加以阻碍，才能构成本罪。A项，甲踢警察的行为系出于报复而非阻碍警察执行公务，不构成妨害公务罪。B项，戴某的行为并非执行公务行为，乙为抗拒抓捕伤害戴某的行为构成转化型抢劫罪。C项，丙为帮助其弟逃走，对正在执行公务的警察实施暴力，构成典型的妨害公务罪。D项，《刑法》第318条第1款第5项规定，组织他人偷越国（边）境的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、威胁方法抗拒检查的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。丁在组织他人偷越国（边）境的过程中以暴力方法抗拒检查，构成组织他人偷越国（边）境罪的结果加重犯，不构成妨害公务罪。
第三百一十九条　【骗取出境证件罪】以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三百二十条　【提供伪造、变造的出入境证件罪；出售出入境证件罪】为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百二十一条　【运送他人偷越国（边）境罪】运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；
（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；
（三）违法所得数额巨大的；
（四）有其他特别严重情节的。
在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第三百二十二条　【偷越国（边）境罪】违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百二十三条　【破坏界碑、界桩罪；破坏永久性测量标志罪】故意破坏国家边境的界碑、界桩或者永久性测量标志的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第四节　妨害文物管理罪
第三百二十四条　【故意损毁文物罪；故意损毁名胜古迹罪；过失损毁文物罪】故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
故意损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第三百二十五条　【非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪】违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三百二十六条　【倒卖文物罪】以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三百二十七条　【非法出售、私赠文物藏品罪】违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第三百二十八条　【盗掘古文化遗址、古墓葬罪】盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
【盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪】盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
【例题】（2010年司法考试试卷二第63题）甲盗掘国家重点保护的古墓葬，窃取大量珍贵文物，并将部分文物偷偷运往境外出售牟利。司法机关发现后，甲为毁灭罪证将剩余珍贵文物损毁。关于本案，下列哪些选项是错误的？
A．运往境外出售与损毁文物，属于不可罚的事后行为，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪论处
B．损毁文物是为自己毁灭证据的行为，不成立犯罪，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪论处
C．盗窃文物是盗掘古墓葬罪的法定刑升格条件，对甲应以盗掘古墓葬罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处
D．盗掘古墓葬罪的成立不以盗窃文物为前提，对甲应以盗掘古墓葬罪、盗窃罪、走私文物罪、故意损毁文物罪论处
【答案】ABD查看答案
【考点】盗掘古墓葬罪；故意损毁文物罪；走私文物罪
【解析】AD两项，《刑法》第328条第1款第4项将盗窃文物规定为盗掘古墓葬罪的法定刑升格条件，也即不再单独定罪。盗掘古墓葬罪包含了对盗窃文物行为的评价，所以只成立盗掘古墓葬罪。运往境外出售和损毁文物行为侵犯了新的法益，不是不可罚的事后行为。
B项，盗掘是指未经国家文物主管部门批准，私自挖掘古文化遗址、古墓葬，集盗窃与损毁于一体。如果在盗掘过程中损毁文物，只定盗掘古墓葬罪；如果在盗掘古墓葬后故意损毁文物，则应数罪并罚。即使是为了掩盖罪行、毁灭证据而损毁文物，由于侵犯了新的客体和法益，应当单定故意损毁文物罪，与盗掘古墓葬罪并罚。
C项，在盗掘古墓葬时盗取了文物，只定盗掘古墓葬罪，如果事后出售，没有侵犯新的法益，属于不可罚的事后行为，只定盗掘古墓葬罪；如果事后出售到境外，则侵犯了海关管理秩序，构成走私文物罪，应数罪并罚。
第三百二十九条　【抢夺、窃取国有档案罪；擅自出卖、转让国有档案罪】抢夺、窃取国家所有的档案的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
违反档案法的规定，擅自出卖、转让国家所有的档案，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第五节　危害公共卫生罪
第三百三十条　【妨害传染病防治罪】违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：
（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；
（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；
（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；
（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。
第三百三十一条　【传染病菌种、毒种扩散罪】从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百三十二条　【妨害国境卫生检疫罪】违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三百三十三条　【非法组织卖血罪；强迫卖血罪；故意伤害罪】非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。
第三百三十四条　【非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪；采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪】非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品，不符合国家规定的标准，足以危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成特别严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
经国家主管部门批准采集、供应血液或者制作、供应血液制品的部门，不依照规定进行检测或者违背其他操作规定，造成危害他人身体健康后果的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第三百三十五条　【医疗事故罪】医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第三百三十六条　【非法行医罪；非法进行节育手术罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
【例题】（2013年司法考试试卷二第18题）医生甲退休后，擅自为人看病2年多。某日，甲为乙治疗，需注射青霉素。乙自述以前曾注射过青霉素，甲便未做皮试就给乙注射青霉素，乙因青霉素过敏而死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的?
A．以非法行医罪的结果加重犯论处
B．以非法行医罪的基本犯论处
C．以过失致人死亡罪论处
D．以医疗事故罪论处
【答案】A查看答案
【考点】非法行医罪
【解析】AB两项，根据《刑法》第336条第1款的规定，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。严重损害就诊人身体健康的，属于该罪的结果加重犯。本题中，甲虽是医生，但是其退休后已不再具有医生的执业资格，其擅自为他人看病两年多构成非法行医罪。甲在行医过程中，未对就医人员乙进行皮试，仅凭乙的自述就给他注射青霉素，违背了医疗技术操作规范，导致乙因此过敏死亡，构成非法行医罪的结果加重犯，应当以非法行医罪的结果加重犯定罪处罚。
C项，相较于过失致人死亡而言，非法行医造成死亡后果属于特殊罪名，根据特殊罪优于普通罪的原则，不以过失致人死亡论。
D项，医疗事故罪与非法行医罪的区分在于：造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康，如果是医务人员由于严重不负责任造成的，构成医疗事故罪；如果是未取得医生执业资格的人非法行医造成的，构成非法行医罪。医疗事故罪的构成主体必须为医务人员，而本案中的医生甲已经退休，不再属于医务人员。
第三百三十七条　【妨害动植物防疫、检疫罪】违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六节　破坏环境资源保护罪
第三百三十八条　【污染环境罪】违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百三十九条　【非法处置进口的固体废物罪】违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
【擅自进口固体废物罪】未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的，依照本法第一百五十二条第二款、第三款的规定定罪处罚。
第三百四十条　【非法捕捞水产品罪】违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
第三百四十一条　【非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪】非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
第三百四十二条　【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第三百四十三条　【非法采矿罪】违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【破坏性采矿罪】违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三百四十四条　【非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪】【非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪】违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十五条　【盗伐林木罪】盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
【滥伐林木罪】违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪】非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。
【例题】（2013年司法考试试卷二第19题）甲公司树立的广告牌被路边树枝遮挡，甲公司在未取得采伐许可的情况下，将遮挡广告牌的部分树枝砍掉，所砍树枝共计6立方米。关于本案，下列哪一选项是正确的?
A．盗伐林木包括砍伐树枝，甲公司的行为成立盗伐林木罪
B．盗伐林木罪是行为犯，不以破坏林木资源为要件，甲公司的行为成立盗伐林木罪
C．甲公司不以非法占有为目的，只成立滥伐林木罪
D．不能以盗伐林木罪判处甲公司罚金
【答案】D查看答案
【考点】盗伐林木罪
【解析】根据《刑法》第345条的规定，盗伐林木罪是指盗伐森林或者其他林木，数量较大的行为。盗伐林木罪必须具有非法占有目的。盗伐林木罪是数额犯，要求盗伐林木数量较大的才能构成本罪。滥伐林木罪是指违反《森林法》的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的行为。盗伐林木罪和滥伐林木罪的犯罪对象大体相同，都是森林或者其他林木，包括防护林、用材林、经济林、薪炭林和特种用途林及其他林木，但不包括农村农民房前屋后个人所有的零星树木。本题中，甲公司砍掉的是路边的树枝，未侵犯该二罪所保护的法益和对象，且其目的是使广告牌不被遮挡，不具有非法占有目的，因此不构成盗伐林木罪或者滥发林木罪，而构成故意毁坏财物罪。
第三百四十六条　【单位犯破坏环境资源保护罪的处罚规定】单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第七节　走私、贩卖、运输、制造毒品罪
第三百四十七条　【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
【例题】（2016年司法考试试卷二第61题）关于毒品犯罪，下列哪些选项是正确的？
A．甲无牟利目的，为江某代购仅用于吸食的毒品，达到非法持有毒品罪的数量标准。对甲应以非法持有毒品罪定罪
B．乙为蒋某代购仅用于吸食的毒品，在交通费等必要开销之外收取了若干“劳务费”。对乙应以贩卖毒品罪论处
C．丙与曾某互不知情，受雇于同一雇主，各自运输海洛因500克。丙将海洛因从一地运往另一地后，按雇主吩咐交给曾某，曾某再运往第三地。丙应对运输1000克海洛因负责
D．丁盗窃他人200克毒品后，将该毒品出卖。对丁应以盗窃罪和贩卖毒品罪实行数罪并罚
【答案】ABD查看答案
【考点】贩卖毒品罪
【解析】A项，甲没有贩卖毒品的主观故意，其为江某代购毒品的行为过程中未谋取利益，且其代购的毒品仅供江某吸食，因此甲的行为不构成贩卖毒品罪；甲明知是毒品而持有，且达到非法持有毒品罪的数量标准，故对甲应以非法持有毒品罪定罪。B项，乙明知是毒品而为蒋某代购，且在代购毒品过程中收取了“劳务费”，乙的行为实质上属于贩卖毒品获利的行为，乙构成贩卖毒品罪。C项，共同犯罪的主客观统一性要求两人以上既有共同故意，又有共同行为，而且二者之间具有统一关系。丙对于曾某运输500克海洛因的行为并不知情，按照共同犯罪理论和主客观相一致的原则，不能要求丙对曾某运输的500克承担刑事责任。D项，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。丁盗窃毒品又贩卖的行为构成盗窃罪和贩卖毒品罪，应当数罪并罚。
【例题】（2015年司法考试试卷二第9题）甲窃得一包冰毒后交乙代为销售，乙销售后得款3万元与甲平分。关于本案，下列哪一选项是错误的？
A．甲的行为触犯盗窃罪与贩卖毒品罪
B．甲贩卖毒品的行为侵害了新的法益，应与盗窃罪实行并罚
C．乙的行为触犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、转移毒品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D．对乙应以贩卖毒品罪一罪论处
【考点】贩卖毒品罪
【答案】C查看答案
【解析】AB两项，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，盗窃、抢夺、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，对盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪和所犯的具体毒品犯罪分别定罪，依法数罪并罚。本题中，甲盗窃一包冰毒后交由乙代为销售，触犯了盗窃罪与贩卖毒品罪，对甲应以盗窃罪和贩卖毒品罪实行并罚。
CD两项，乙将甲盗窃的毒品予以销售，构成贩卖毒品罪，贩卖毒品的行为中必然包含有持有、转移毒品的行为，贩卖毒品罪一罪即足以评价乙持有、转移的行为。而掩饰、隐瞒自己犯罪所得的行为属于事后不可罚的行为，是前一个行为的应有之义，因此不应另行认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，对乙应以贩卖毒品罪单罪论处。
【例题】（2010年司法考试试卷二第60题）关于毒品犯罪，下列哪些选项是正确的？
A．明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍，代购代卖的，即使没有牟利目的，也成立贩卖毒品罪
B．为便于隐蔽运输，对毒品掺杂使假的行为，或者为了销售，去除毒品中的非毒品物质的行为，不成立制造毒品罪
C．甲认为自己管理毒品不安全，将数量较大毒品委托给乙保管时，甲、乙均成立非法持有毒品罪
D．行为人对同一宗毒品既走私又贩卖的，量刑时不应重复计算毒品数量
【答案】ABCD查看答案
【考点】走私、贩卖、运输、制造毒品罪；非法持有毒品罪
【解析】A项，贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为。贩卖毒品不要求具有牟利目的，如将自己多余毒品低价转让给他人也属于贩卖毒品。贩卖毒品的方式可以是直接交付，也可以是间接交付。间接交付的场合，中间人如果认识到是毒品而代购代卖的，也属于贩卖毒品。
B项，制造毒品是指使用毒品原植物而制作成毒品的行为。一般包括：①由原植物制作成毒品；②由粗成品提炼为更高一级的精成品；③由一种毒品转制成另一种毒品。为了销售，去除毒品中的非毒品物质的行为；以及为了运输，向毒品里掺杂使假的行为，不属于制造毒品，而属于贩卖毒品、运输毒品的帮助行为。
C项，非法持有毒品的方式，不限于随身携带，可以保存在可以控制的地方，也可以是委托他人代为保管。代为保管人明知是毒品而代为保管，也成立非法持有毒品罪。本题中，甲、乙均成立非法持有毒品罪。
D项，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一个选择性罪名，既可以分解使用，也可以整体使用。针对同一宗毒品，既走私又贩卖，不数罪并罚，而只定走私、贩卖毒品罪。对毒品的数量也不重复计算。如果针对不同宗毒品，走私这宗毒品，贩卖另一宗毒品，则应定走私毒品罪和贩卖毒品罪，数罪并罚。毒品数量应当累加计算。
第三百四十八条　【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【例题】（2011年司法考试试卷二第18题）关于非法持有毒品罪，下列哪一选项是正确的？
A．非法持有毒品的，无论数量多少都应当追究刑事责任
B．持有毒品不限于本人持有，包括通过他人持有
C．持有毒品者而非所有者时，必须知道谁是所有者
D．因贩卖而持有毒品的，应当实行数罪并罚
【答案】B查看答案
【考点】非法持有毒品罪
【解析】A项，根据《刑法》第348条的规定，非法持有毒品罪的成立要求非法持有的毒品达到一定数量。但根据《刑法》第347条的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的成立，则无论数量多少，都应当追究刑事责任。
B项，非法持有毒品罪的持有方式，既包括本人直接持有，也包括通过他人间接持有。例如，行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三者保管，行为人与第三者均持有毒品。第三者为直接持有，行为人为间接持有。
C项，非法持有毒品罪的持有者，并不要求是毒品的“所有者”，即使属于他人“所有”，只要毒品在行为人的事实支配之下，行为人即持有毒品。不要求行为人认识到谁是毒品的“所有者”。
D项，贩卖毒品的犯罪人都会非法持有毒品，其持有行为被贩毒行为吸收，因此，如果行为人是因为贩卖毒品而非法持有毒品的，应认定为贩卖毒品罪，不能将该罪与非法持有毒品罪实行并罚。
第三百四十九条　【包庇毒品犯罪分子罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。
【例题】（2012年司法考试试卷二第62题）关于毒品犯罪的论述，下列哪些选项是错误的？
A．非法买卖制毒物品的，无论数量多少，都应追究刑事责任
B．缉毒警察掩护、包庇走私毒品的犯罪分子的，构成放纵走私罪
C．强行给他人注射毒品，使人形成毒瘾的，应以故意伤害罪论处
D．窝藏毒品犯罪所得的财物的，属于窝藏毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法条竞合，应以窝藏毒赃罪定罪处刑
【答案】ABC查看答案
【考点】毒品犯罪
【解析】A项，根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第4条第1款的规定，非法买卖制毒物品必须达到一定数量才能成立犯罪。
B项，根据《刑法》第349条第2款的规定，缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照包庇毒品犯罪分子罪的规定从重处罚。缉毒警察并不是海关工作人员，其包庇走私毒品的犯罪分子，并不是在犯罪人走私时利用职权放纵走私，不成立放纵走私罪。
C项，根据《刑法》第353条第2款的规定，强迫他人吸食、注射毒品的，成立强迫他人吸毒罪，不以故意伤害罪定罪处罚。
D项，窝藏毒品犯罪所得的财物的，成立《刑法》第349条规定的窝藏毒赃罪，同时满足《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。二者属于法条竞合，根据最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，选择适用较重法条，最终应以窝藏毒赃罪定罪处刑。
第三百五十条　【走私制毒物品罪；非法买卖制毒物品罪】违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
第三百五十一条　【非法种植毒品原植物罪】非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：
（一）种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的；
（二）经公安机关处理后又种植的；
（三）抗拒铲除的。
非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。
第三百五十二条　【非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪】非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
第三百五十三条　【引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪；强迫他人吸毒罪】引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。
第三百五十四条　【容留他人吸毒罪】容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十五条　【非法提供麻醉药品、精神药品罪】依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三百五十六条　【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条　【毒品的范围及毒品数量的计算原则】本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第八节　组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪
第三百五十八条　【组织卖淫罪；强迫卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。
犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
【协助组织卖淫罪】为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十九条　【引诱、容留、介绍卖淫罪；引诱幼女卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
【例题】（2011年司法考试试卷二第56题）关于罪数的认定，下列哪些选项是错误的？
A．引诱幼女卖淫后，又容留该幼女卖淫的，应认定为引诱、容留卖淫罪
B．既然对绑架他人后故意杀害他人的不实行数罪并罚，那么对绑架他人后伤害他人的就更不能实行数罪并罚
C．发现盗得的汽车质量有问题而将汽车推下山崖的，成立盗窃罪与故意毁坏财物罪，应当实行并罚
D．明知在押犯脱逃后去杀害证人而私放，该犯果真将证人杀害的，成立私放在押人员罪与故意杀人罪，应当实行并罚
【答案】ABCD查看答案
【考点】罪数的认定
【解析】A项，《刑法》第359条第1款规定了引诱、容留、介绍卖淫罪，第2款规定了引诱幼女卖淫罪。即容留、介绍幼女卖淫只能定容留、介绍卖淫罪。引诱幼女卖淫后，又容留该幼女卖淫的，触犯了引诱幼女卖淫罪和容留卖淫罪，应当数罪并罚。
B项，根据原《刑法》第239条第2款的规定，犯绑架罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。2015年8月9日《刑法修正案（九）》对《刑法》第239条第2款进行了修改，修改后的条文为：“犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”依据修订后的规定，绑架他人后杀害或者故意伤害被绑架人的，仍然以绑架罪论处，确实无须数罪并罚。然而从新旧刑法对照可知，绑架行为与杀害行为或者伤害行为原本独立，根据法律拟制将绑架后的杀害行为或者伤害行为结合至绑架罪中成为其法定刑升格条件。因此，尽管结论无误，但从绑架后故意杀害不实行数罪并罚推及绑架后故意伤害亦不实行数罪并罚的逻辑并不成立。
C项，不可罚的事后行为是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。不可罚的主要理由是事后行为没有侵犯新的法益，或者缺乏期待可能性。本项中，盗窃者将盗来的汽车毁坏，不再以故意毁坏财物罪处罚。
D项，行为人的私放行为既构成私放在押人员罪，同时也构成故意杀人罪的帮助犯，因为行为人主观上明知在押犯脱逃后去杀害证人，客观上实施了私放行为，即行为人主观上有帮助在押犯杀人的故意，客观行为对在押犯杀人也起到了帮助作用。行为人只实施了一个行为也即私放行为，该行为既属于私放在押人员罪的实行行为，又属于故意杀人罪的帮助行为。一个行为人同时触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，应择一重罪论处。
第三百六十条　【传播性病罪；嫖宿幼女罪】明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百六十一条　【特定单位的人员组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的处理规定】旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。
前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚。
第三百六十二条　【包庇罪】旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。
第九节　制作、贩卖、传播淫秽物品罪
第三百六十三条　【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；为他人提供书号出版淫秽书刊罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第三百六十四条　【传播淫秽物品罪；组织播放淫秽音像制品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。
向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
第三百六十五条　【组织淫秽表演罪】组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百六十六条　【单位犯本节规定之罪的处罚】单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第三百六十七条　【淫秽物品的范围】本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
第七章　危害国防利益罪
第三百六十八条　【阻碍军人执行职务罪；阻碍军事行动罪】以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
故意阻碍武装部队军事行动，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第三百六十九条　【破坏武器装备、军事设施、军事通信罪】破坏武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
【过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪】过失犯前款罪，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
战时犯前两款罪的，从重处罚。
第三百七十条　【故意提供不合格武器装备、军事设施罪；过失提供不合格武器装备、军事设施罪】明知是不合格的武器装备、军事设施而提供给武装部队的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
过失犯前款罪，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第三百七十一条　【聚众冲击军事禁区罪；聚众扰乱军事管理区秩序罪】聚众冲击军事禁区，严重扰乱军事禁区秩序的，对首要分子，处五年以上十年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
聚众扰乱军事管理区秩序，情节严重，致使军事管理区工作无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
第三百七十二条　【冒充军人招摇撞骗罪】冒充军人招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
【例题】（2013年司法考试试卷二第10题）关于罪数判断，下列哪一选项是正确的?
A．冒充警察招摇撞骗，骗取他人财物的，适用特别法条以招摇撞骗罪论处
B．冒充警察实施抢劫，同时构成抢劫罪与招摇撞骗罪，属于想象竞合犯，从一重罪论处
C．冒充军人进行诈骗，同时构成诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的，从一重罪论处
D．冒充军人劫持航空器的，成立冒充军人招摇撞骗罪与劫持航空器罪，实行数罪并罚
【答案】C查看答案
【考点】诈骗罪
【解析】C项，冒充军人诈骗的行为同时构成《刑法》第266条的诈骗罪和第372条冒充军人招摇撞骗罪的规定，两法条之间具有一般法条和特殊法条的竞合关系，不按照数罪并罚的方式处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于审理诈骗刑事案件具体应用法律问若干问题的解释》第8条规定，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。可知处理模式是从一重罪处罚。
A项，根据《刑法》第279条的规定，冒充人民警察招摇撞骗的，依照招摇撞骗罪的规定从重处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于审理诈骗刑事案件具体应用法律问若干问题的解释》第8条规定，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
B项，根据《刑法》第263条抢劫罪情节加重的第6项，冒充警察实施抢劫属于冒充军警人员实施抢劫，直接按照抢劫罪定罪量刑。
D项，根据《刑法》第121条劫持航空器罪的规定，冒充军人劫持航空器直接按照劫持航空器罪定罪处罚。
第三百七十三条　【煽动军人逃离部队罪；雇用逃离部队军人罪】煽动军人逃离部队或者明知是逃离部队的军人而雇用，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三百七十四条　【接送不合格兵员罪】在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百七十五条　【伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪】【盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
【非法生产、买卖武装部队制式服装罪】非法生产、买卖武装部队制式服装，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
【伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪】伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第三百七十六条　【战时拒绝、逃避征召、军事训练罪；战时拒绝、逃避服役罪】预备役人员战时拒绝、逃避征召或者军事训练，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
公民战时拒绝、逃避服役，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
第三百七十七条　【战时故意提供虚假敌情罪】战时故意向武装部队提供虚假敌情，造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑；造成特别严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第三百七十八条　【战时造谣扰乱军心罪】战时造谣惑众，扰乱军心的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第三百七十九条　【战时窝藏逃离部队军人罪】战时明知是逃离部队的军人而为其提供隐蔽处所、财物，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第三百八十条　【战时拒绝、故意延误军事订货罪】战时拒绝或者故意延误军事订货，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。
第三百八十一条　【战时拒绝军事征用罪】战时拒绝军事征收、征用，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第八章　贪污贿赂罪
第三百八十二条　【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
【例题】（2014年司法考试试卷二第21题）交警甲和无业人员乙勾结，让乙告知超载司机“只交罚款一半的钱，即可优先通行”；司机交钱后，乙将交钱司机的车号报给甲，由在高速路上执勤的甲放行。二人利用此法共得32万元，乙留下10万元，余款归甲。关于本案的分析，下列哪一选项是错误的？
A．甲、乙构成受贿罪共犯
B．甲、乙构成贪污罪共犯
C．甲、乙构成滥用职权罪共犯
D．乙的受贿数额是32万元
【答案】B查看答案
【考点】受贿罪；贪污罪；滥用职权罪；共同犯罪
【解析】贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
A项，甲和乙向超载司机索取钱财，并为其谋取不正当利益，已经构成受贿罪的共同犯罪。
B项，甲和乙收受的钱财并不属于交警队所有，也不属于国家所有，甲和乙占有这些钱财的行为并不构成贪污罪。
C项，甲和乙利用甲的工作便利，私自放行超载车辆，给国家造成了重大损失，二人构成滥用职权罪的共犯。
D项，按照共同犯罪“部分行为共同责任”的理论，计算共同犯罪的犯罪数额时应以总犯罪金额为准，而不应考虑分赃情况。故乙的受贿金额是32万元而非10万元。
【例题】（2013年司法考试试卷二第20题）国有A公司总经理甲发现A公司将从B公司购进的货物转手卖给某公司时，A公司即可赚取300万元。甲便让其妻乙注册成立C公司，并利用其特殊身份，让B公司与A公司解除合同后，再将货物卖给C公司。C公司由此获得300万元利润。关于甲的行为定性，下列哪一选项是正确的?
A．贪污罪
B．为亲友非法牟利罪
C．诈骗罪
D．非法经营同类营业罪
【答案】A查看答案
【考点】贪污罪
【解析】A项，根据《刑法》第382条第2款的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利。侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公其财物的行为，其对象是国有公共财产。甲利用其特殊身份解除国有企业A公司与B公司的合同，又以其妻所注册公司的名义与之订立合同并大获其利，将国有公司的财产据为己有，符合贪污罪的构成要件。
B项，根据《刑法》第166条的规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，使国家利益遭受重大损失的，构成为亲友非法牟利罪：（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。甲的行为不符合上述三种情形的任意一种。
C项，甲让其妻乙注册成立C公司，并利用其特殊身份，让B公司与A公司解除合同后，再将货物卖给C公司，并不存在虚构事实或者隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪。
D项，根据《刑法》第165条的规定，非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。甲让A公司与其妻的公司进行交易，并非自己经营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业。
【例题】（2011年司法考试试卷二第63题）关于贪污罪的认定，下列哪些选项是正确的？
A．国有公司中从事公务的甲，利用职务便利将本单位收受的回扣据为己有，数额较大。甲行为构成贪污罪
B．土地管理部门的工作人员乙，为农民多报青苗数，使其从房地产开发商处多领取20万元补偿款，自己分得10万元。乙行为构成贪污罪
C．村民委员会主任丙，在协助政府管理土地征用补偿费时，利用职务便利将其中数额较大款项据为己有。丙行为构成贪污罪
D．国有保险公司工作人员丁，利用职务便利编造未发生的保险事故进行虚假理赔，将骗取的5万元保险金据为已有。丁行为构成贪污罪
【答案】ACD查看答案
【考点】贪污罪的认定
【解析】贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
A项，贪污罪的对象是公共财物，非公民私人所有的财物，但不限于国有财物。同时，不要求单位对公共财物的占有具有合法性。国有公司收受的回扣也可以成为贪污的对象。
B项，补偿款为房地产开发商所有，就不属于公共财物，不是贪污罪的对象。乙不构成贪污罪。
C项，根据全国人大常委会的立法解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作时，属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”；同时在从事上述公务时，利用职务上的便利，非法占有上述公共财物的，构成贪污罪。
D项，根据《刑法》第183条第2款的规定，国有保险公司工作人员利用职务便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪论处。
第三百八十三条　【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十四条　【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
【相关法条】全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释
【例题】（2014年司法考试试卷二第62题）根据《刑法》与司法解释的规定，国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到5000元的，以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公款1.2万元，将8000元用于购买股票，4000元用于赌博，在1个月内归还1.2万元。关于本案的分析，下列哪些选项是错误的？
A．对挪用公款的行为，应按用途区分行为的性质与罪数；甲实施了两个挪用行为，对两个行为不能综合评价，甲的行为不成立挪用公款罪
B．甲虽只实施了一个挪用公款行为，但由于既未达到挪用公款进行营利活动的数额要求，也未达到挪用公款进行非法活动的数额要求，故不构成挪用公款罪
C．国家工作人员购买股票属于非法活动，故应认定甲属于挪用公款1.2万元进行非法活动，甲的行为成立挪用公款罪
D．可将赌博行为评价为营利活动，认定甲属于挪用公款1.2万元进行营利活动，故甲的行为成立挪用公款罪
【答案】ABC查看答案
【考点】挪用公款罪
【解析】挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。国家工作人员如果挪用公款进行营利活动，则数额达到1万元即可构成挪用公款罪；如果挪用公款进行非法活动，则数额达到5000元即可构成挪用公款罪。可见，挪用公款进行非法活动的入罪门槛更低，因为挪用公款进行非法活动比挪用公款进行营利活动性质更恶劣。
本题中，甲购买股票的行为属于营利活动，赌博的行为则属于非法活动，但二者在实质上是包容的关系，对于甲此次挪用的行为应当综合评价，我国并未规定国家工作人员购买股票属于非法活动，如果将购买股票的行为评价为非法行为，则有悖罪刑法定原则。如果将非法活动评价为营利活动，并将数额相累加，不会对行为人的行为造成不利评价，也未超出国民的预测可能性，符合法律精神。因此，可将赌博行为评价为营利活动，认定甲挪用公款1.2万元进行营利活动，进而认定挪用公款罪。
【例题】（2010年司法考试试卷二第20题）下列哪一情形不属于“挪用公款归个人使用”？
A．国家工作人员甲，将公款借给其弟炒股
B．国家机关工作人员甲，以个人名义将公款借给原工作过的国有企业使用
C．某县工商局长甲，以单位名义将公款借给某公司使用
D．某国有公司总经理甲，擅自决定以本公司名义将公款借给某国有事业单位使用，以安排其子在该单位就业
【答案】C查看答案
【考点】挪用公款罪中的“挪用公款归个人使用”
【解析】全国人大常委会《关于第三百八十四条第一款的解释》规定，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
A项属于第（一）种情况，B项属于第（二）种情况，D项属于第（三）种情况。
第三百八十五条　【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
【例题】（2016年司法考试试卷二第62题）关于贿赂犯罪的认定，下列哪些选项是正确的？
A．甲是公立高校普通任课教师，在学校委派其招生时，利用职务便利收受考生家长10万元。甲成立受贿罪
B．乙是国有医院副院长，收受医药代表10万元，承诺为病人开处方时多开相关药品。乙成立非国家工作人员受贿罪
C．丙是村委会主任，在村集体企业招投标过程中，利用职务收受他人财物10万元，为其谋利。丙成立非国家工作人员受贿罪
D．丁为国有公司临时工，与本公司办理采购业务的副总经理相勾结，收受10万元回扣归二人所有。丁构成受贿罪
【答案】ABCD查看答案
【考点】受贿罪；非国家工作人员受贿罪
【解析】A项，《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。认定行为人是否具有国家工作人员身份的关键并不在于行为人的职务，而在于行为人所实施的是否属于公务行为。公立高校普通任课老师不属于国家工作人员，但其受学校委派开展招生工作属于公务活动，甲的行为成立受贿罪。B项，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。医生的处方行为虽然是一种职务行为，但不具有从事公务的性质，因而不符合受贿罪的主体特征，应当按非国家工作人员受贿论处。C项，村委会主任不属于国家工作人员，其在村集体企业招投标过程中收受贿赂的行为构成非国家工作人员受贿罪。D项，刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言，教唆犯与帮助犯不需要具备特殊身份。不具有特殊身份的人与具有特殊身份的人共同实施真正身份犯（以特殊身份为构成要件的犯罪）时，构成共同犯罪。国有公司临时工丁虽然不属于国家工作人员，但丁为国有公司副总经理收受回扣提供了帮助，与其构成受贿罪的共同犯罪。
【例题】（2013年司法考试试卷二第63题）关于受贿相关犯罪的认定，下列哪些选项是正确的?
A．甲知道城建局长张某吸毒，以提供海洛因为条件请其关照工程招标，张某同意。甲中标后，送给张某50克海洛因。张某构成受贿罪
B．乙系人社局副局长，乙父让乙将不符合社保条件的几名亲戚纳入社保范围后，收受亲戚送来的3万元。乙父构成利用影响力受贿罪
C．国企退休厂长王某（正处级）利用其影响，让现任厂长帮忙，在本厂推销保险产品后，王某收受保险公司3万元。王某不构成受贿罪
D．法院院长告知某企业经理赵某“如给法院捐赠500万元办公经费，你们那个案件可以胜诉”。该企业胜诉后，给法院单位账户打入500万元．应认定法院构成单位受贿罪。
【答案】ABCD查看答案
【考点】贪污贿赂罪的重点罪名
【解析】A项，根据《刑法》第385条的规定，受贿罪中的财物可以是非法物品。甲给予张某的海洛因属于财物，且张某利用职权为甲谋取非法利益，构成受贿罪。
B项，根据《刑法》第388条之一第1款对利用影响力受贿罪的规定，乙父作为乙的近亲属，收受贿赂，利用乙的职权，通过乙职务上的行为，为请托人谋取不正当的利益，构成利用影响力受贿罪。
C项，王某是已经退休国家机关工作人员，利用其影响，通过其他国家机关工作人员的职务行为，为保险公司谋取不正当利益，并收受贿赂，构成利用影响力受贿罪。
D项，根据《刑法》第387条第1款的规定，单位受贿罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。法院院长索取他人财物，所得资金用于法院办公费用，构成单位受贿罪。
第三百八十六条　【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十七条　【单位受贿罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。
第三百八十八条　【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
【例题】（2015年司法考试试卷二第21题）根据《刑法》规定，国家工作人员利用本人职权或者（1）形成的便利条件，通过其他（2）职务上的行为，为请托人谋取（3），索取请托人财物或者收受请托人财物的，以（4）论处。这在刑法理论上称为（5）。将下列哪一选项内容填充到以上相应位置是正确的？
A．（1）地位（2）国家机关工作人员（3）利益（4）利用影响力受贿罪（5）间接受贿
B．（1）职务（2）国家工作人员（3）利益（4）受贿罪（5）斡旋受贿
C．（1）职务（2）国家机关工作人员（3）不正当利益（4）利用影响力受贿罪（5）间接受贿
D．（1）地位（2）国家工作人员（3）不正当利益（4）受贿罪（5）斡旋受贿
【考点】斡旋受贿
【答案】D查看答案
【解析】《刑法》第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这种行为在刑法理论上被称为斡旋受贿。我国刑法中斡旋受贿不是一个独立的罪名，它是受贿犯罪行为的一种特殊类型。斡旋受贿不是国家工作人员就自身的职务索取或者收受贿赂，而是利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，就其他国家工作人员的职务行为进行斡旋，使其他国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益，从而索取或者收受贿赂。
【例题】（2012年司法考试试卷二第63题）国家工作人员甲与民办小学教师乙是夫妻。甲、乙支出明显超过合法收入，差额达300万元。甲、乙拒绝说明财产来源。一审中，甲交代300万元系受贿所得，经查证属实。关于本案，下列哪些选项是正确的？
A．甲构成受贿罪
B．甲不构成巨额财产来源不明罪
C．乙不构成巨额财产来源不明罪
D．乙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
【答案】ABC查看答案
【考点】受贿罪
【解析】A项，受贿罪是国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。甲作为国家工作人员收受贿赂，成立受贿罪。
B项，巨额财产来源不明罪是国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大且不能说明来源的行为。甲已经说明来源，不构成本罪。
C项，巨额财产来源不明罪的犯罪主体是国家工作人员，乙只是民办小学的教师，不属于国家工作人员，不能构成本罪。
D项，掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。乙只有拒绝说明其来源的行为，并不能解释为掩饰、隐瞒行为，不构成该罪。
第三百八十八条之一　【利用影响力受贿罪】国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
【离职国家工作人员或其特定关系人受贿罪】离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。
【例题】（2013年司法考试试卷二第21题）乙的孙子丙因涉嫌抢劫被刑拘。乙托甲设法使丙脱罪，并承诺事成后付其10万元。甲与公安局副局长丁早年认识，但多年未见面。甲托丁对丙作无罪处理，丁不同意，甲便以揭发隐私要挟，丁被迫按甲的要求处理案件。后甲收到乙10万元现金。关于本案，下列哪一选项是错误的?
A．对于“关系密切”应根据利用影响力受贿罪的实质进行解释，不能仅从形式上限定为亲朋好友
B．根据A选项的观点，“关系密切”包括具有制约关系的情形，甲构成利用影响力受贿罪
C．丁构成徇私枉法罪，甲构成徇私枉法罪的教唆犯
D．甲的行为同时触犯利用影响力受贿罪与徇私枉法罪，应从一重罪论处
【答案】D查看答案
【考点】利用影响力受贿罪
【解析】AB两项，《刑法》第388条之一规定了利用影响力受贿罪的两种情形：①国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人牟取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物；②离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，为请托人牟取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。本案涉及的是第①种。现实生活中，可以对他人产生影响的关系错综复杂。如上下级关系及其他制约关系等情形，并不仅限于亲朋好友。本题中，甲能够利用其对丁的影响力为请托人乙谋取不正当利益，因此，应当认定甲与丁关系密切，构成利用影响力受贿罪。
CD两项，甲接受乙的委托利用公安局长丁，对丙作出无罪处理，并接受乙的10万块钱，构成利用影响力受贿罪。而根据《刑法》第399条第1款的规定，徇私枉法是指对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本案中，公安局副局长丁对明知是有罪的丙按无罪处理，构成本罪。甲以揭发隐私要挟丁，迫使其徇私枉法，甲构成徇私枉法罪的教唆犯。甲的行为同时触犯利用影响力受贿罪与徇私枉法罪，应数罪并罚。
【例题】（2011年司法考试试卷二第19题）大学生甲为获得公务员面试高分，送给面试官乙（某机关领导）2瓶高档白酒，乙拒绝。次日，甲再次到乙家，偷偷将一块价值1万元的金币放在茶几上离开。乙不知情。保姆以为乙知道此事，将金币放入乙的柜子。对于本案，下列哪一选项是错误的？
A．甲的行为成立行贿罪
B．乙的行为不构成受贿罪
C．认定甲构成行贿罪与乙不构成受贿罪不矛盾
D．保姆的行为成立利用影响力受贿罪
【答案】D查看答案
【考点】行贿罪与受贿罪的关系；利用影响力受贿罪
【解析】AB两项，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。行贿的手段既可以是让受贿人知晓，也可以是不让受贿人知晓，只要将财物置于国家工作人员实际控制范围内即可。本题中，甲为了谋取不正当利益，将一块价值1万元的金币放在乙家的茶几上，即使乙不知情，甲也构成行贿罪。由于乙不知情，不构成受贿罪，因为受贿罪是故意犯罪，要求行为人对其受贿事实有所认识。
C项，行贿罪与受贿罪属于对向犯，在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪。但是，这并不意味着一方成立犯罪时另一方也必然成立犯罪，仅有一方成立犯罪的现象大量存在。如因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿，但勒索者（国家工作人员）仍然构成受贿罪。
D项，利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。本题中，保姆并没有通过乙的行为为甲谋取不正当利益，也没有收受甲的财物，所以不构成利用影响力受贿罪。
第三百八十九条　【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
【例题】（2016年司法考试试卷二第21题）国家工作人员甲听到有人敲门，开门后有人扔进一个包就跑。甲发现包内有20万元现金，推测是有求于自己职务行为的乙送的。甲打电话问乙时被告知“不要问是谁送的，收下就是了”（事实上是乙安排丙送的），并重复了前几天的请托事项。甲虽不能确定是乙送的，但还是允诺为乙谋取利益。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A．甲没有主动索取、收受财物，不构成受贿罪
B．甲没有受贿的直接故意，间接故意不可能构成受贿罪，故甲不构成受贿罪
C．甲允诺为乙谋取利益与收受20万元现金之间无因果关系，故不构成受贿罪
D．即使认为甲不构成受贿罪，乙与丙也构成行贿罪
【答案】D查看答案
【考点】受贿罪；行贿罪
【解析】A项，《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。本题中，尽管甲没有主动索取财物，但受贿罪的成立本来也不需要主动索取贿赂。至于甲发现包内现金后选择收下的行为是否构成受贿罪需要根据本案的具体情况作细致分析。B项，受贿罪的主观方面为故意，包括直接故意和间接故意，间接故意同样可以构成受贿罪。C项，甲给乙打电话确认，说明甲已经猜测到可能是乙所送，乙也并没有否认，很难认定甲允诺为乙谋取利益与收到20万元之间没有因果关系。D项，《刑法》第389条第1款规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。尽管在认定甲行为性质时存在疑难，但乙和丙向甲行贿的行为和主观故意非常清楚，应当认定乙和丙构成行贿罪。
【例题】（2010年司法考试试卷二第65题）关于贿赂犯罪，下列哪些选项是错误的？
A．国家工作人员利用职务便利，为请托人谋取利益并收受其财物而构成受贿罪的，请托人当然构成行贿罪
B．因被勒索给予国家工作人员以财物的，当然不构成行贿罪
C．行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚
D．某国家机关利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家机关的职务行为，为请托人谋取利益，索取请托人财物的，构成单位受贿罪
【答案】ABD（原司法部答案为ABCD）查看答案
【考点】受贿罪；行贿罪；单位受贿罪
【解析】A项，受贿罪与行贿罪虽然是对向犯，但受贿方和行贿方并不必然同时构成犯罪。例如，为了谋取正当利益而给予国家工作人员财物的，不构成行贿罪；但国家工作人员接受财物的，构成受贿罪。
B项，《刑法》第389条第3款规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。即如果获得了不正当利益，便构成行贿罪，与是否被勒索无关。
C项，《刑法》第390条第2款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。
D项，《刑法》第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。斡旋受贿的情形仅限于国家工作人员，不包括国家机关。所以，单位斡旋受贿不构成单位受贿罪。
【说明】2015年8月29日《刑法修正案（九）》对《刑法》第390条第2款进行了修订，将行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的减刑方式由“可以减轻处罚或者免除处罚”改为“可以从轻或者减轻处罚”。
第三百九十条　【对犯行贿罪的处罚】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百九十条之一　为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三百九十一条　【对单位行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三百九十二条　【介绍贿赂罪】向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第三百九十三条　【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
第三百九十四条　【贪污罪】国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百九十五条　【巨额财产来源不明罪】国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。
【隐瞒境外存款罪】国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
第三百九十六条　【私分国有资产罪；私分罚没财物罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。
【例题】（2012年司法考试试卷二第10题）关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的？
A．甲为劫财将陶某打成重伤，陶某拼死反抗。张某路过，帮甲掏出陶某随身财物。二人构成共犯，均须对陶某的重伤结果负责
B．乙明知黄某非法种植毒品原植物，仍按黄某要求为其收取毒品原植物的种子。二人构成非法种植毒品原植物罪的共犯
C．丙明知李某低价销售的汽车系盗窃所得，仍向李某购买该汽车。二人之间存在共犯关系
D．丁系国家机关负责人，召集领导层开会，决定以单位名义将国有资产私分给全体职工。丁和职工之间存在共犯关系
【答案】B查看答案
【考点】共同犯罪
【解析】共同犯罪的成立要求二人以上在主观上有共同的犯罪故意和犯意联络，客观上对结果有共同的因果力，即各个人的行为都对结果有因果力。包括物理上的因果力和心理上的因果力。
A项，承继共犯指前行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行或者帮助的意思参与实行犯罪的情况，包括承继的正犯和承继的帮助犯。承继共犯的责任承担一般采“部分实行全部责任”的原则，即后行为人要对犯罪的全部后果承担责任，而不能只承担自己实行行为的部分所造成的后果。但对于加重结果的承担，目前学界通说认为，后行为人对于先行为的加重结果不承担责任。该项中，张某是在甲以抢劫故意造成被害人重伤之后，参与获取财物的，张某成立甲抢劫罪的承继共犯，但是重伤是抢劫行为的加重结果，因此张某不对自己没有因果力的陶某的重伤结果承担责任。
B项，乙认识到黄某非法种植毒品原植物，仍按黄某要求为其收取毒品原植物的种子，二人对于非法种植毒品原植物既有共同的故意，也有共同的客观行为，黄某为实行者（种植），乙为帮助者（提供种子），二人成立非法种植毒品原植物罪的共犯。
C项，丙明知李某低价销售的汽车系盗窃所得，仍向李某购买该汽车，这属于事前无通谋的事后买赃行为。丙未参与李某的盗窃行为，所以二人不应成立该罪的共同犯罪。李某成立盗窃罪。丙故意收购赃物的行为成立《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
D项，《刑法》第396条第1款规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。私分国有资产罪是单位犯罪，单位犯罪并不是单位内部成员的共同犯罪。
第九章　渎职罪
第三百九十七条　【滥用职权罪；玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
【相关法条】全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释
【例题】（2016年司法考试试卷二第63题）关于渎职犯罪，下列哪些选项是正确的？
A．县财政局副局长秦某工作时擅离办公室，其他办公室人员操作电炉不当，触电身亡并引发大火将办公楼烧毁。秦某触犯玩忽职守罪
B．县卫计局执法监督大队队长武某，未能发现何某在足疗店内非法开诊所行医，该诊所开张三天即造成一患者死亡。武某触犯玩忽职守罪
C．负责建房审批工作的干部柳某，徇情为拆迁范围内违规修建的房屋补办了建设许可证，房主凭此获得补偿款90万元。柳某触犯滥用职权罪
D．县长郑某擅自允许未经环境评估的水电工程开工，导致该县水域内濒危野生鱼类全部灭绝。郑某触犯滥用职权罪
【答案】CD查看答案
【考点】玩忽职守罪；滥用职权罪
【解析】《刑法》第397条规定，国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成玩忽职守罪。玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。A项，县财政局副局长擅离办公室的行为与其他办公室人员操作电炉不当的行为没有因果关系，且防止他人操作电炉也不属于县财政局副局长的工作职责，因此秦某不构成玩忽职守罪。B项，武某作为县卫计局执法监督大队队长，防止他人非法行医是其职责所在，但何某刚刚开始非法行医3天即造成严重后果，无法认定武某严重不负责任，武某不构成玩忽职守罪。
《刑法》第397条规定，国家机关工作人员滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪。滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动。C项，负责建房审批的柳某为他人违规补办建设许可证，属于典型的滥用职权行为，最终造成国家损失，构成滥用职权罪。D项，郑某作为县里的一把手，擅自允许不符合制度要求的水电工程开工，属于滥用职权行为，造成严重损失，已构成滥用职权罪。
【例题】（2012年司法考试试卷二第21题）下列哪一行为应以玩忽职守罪论处？
A．法官执行判决时严重不负责任，因未履行法定执行职责，致当事人利益遭受重大损失
B．检察官讯问犯罪嫌疑人甲，甲要求上厕所，因检察官违规打开械具后未跟随，致甲在厕所翻窗逃跑
C．值班警察与女友电话聊天时接到杀人报警，又闲聊10分钟后才赶往现场，因延迟出警，致被害人被杀、歹徒逃走
D．市政府基建负责人因听信朋友介绍，未经审查便与对方签订建楼合同，致被骗300万元
【答案】C查看答案
【考点】玩忽职守罪
【解析】根据《刑法》第397条的规定，国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，成立玩忽职守罪。玩忽职守罪与其他犯罪出现法条竞合的时候，特别法优先，不再适用玩忽职守罪的规定。
A项，法官执行判决时严重不负责任，因未履行法定执行职责，致当事人利益遭受重大损失的，成立《刑法》第399条第3款规定的执行判决失职罪。
B项，检察官在讯问犯罪嫌疑人的过程中，过失致使犯罪嫌疑人逃跑的，符合《刑法》第400条第2款的规定，成立失职致使在押人员脱逃罪。
C项，客观上该警察没有履行自己立即出警的职责，造成严重后果。主观上该警察对于自己行为的危害性没有正确认识，属于过失。故成立玩忽职守罪。
D项，市政府基建负责人作为国家机关工作人员，未经审查便与对方签订建楼合同，致使被骗300万元，国家利益因此受损。该行为满足《刑法》第406条的规定，应当成立国家机关工作人员签订、履行合同失职受骗罪。
第三百九十八条　【故意泄露国家秘密罪；过失泄露国家秘密罪】国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。
第三百九十九条　【徇私枉法罪】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
【民事、行政枉法裁判罪】在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
【执行判决、裁定失职罪】【执行判决、裁定滥用职权罪】在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。
司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
【例题】（2014年司法考试试卷二第63题）丙实施抢劫犯罪后，分管公安工作的副县长甲滥用职权，让侦办此案的警察乙想办法使丙无罪。乙明知丙有罪，但为徇私情，采取毁灭证据的手段使丙未受追诉。关于本案的分析，下列哪些选项是正确的？
A．因甲是国家机关工作人员，故甲是滥用职权罪的实行犯
B．因甲居于领导地位，故甲是徇私枉法罪的间接正犯
C．因甲实施了两个实行行为，故应实行数罪并罚
D．乙的行为同时触犯徇私枉法罪与帮助毁灭证据罪、滥用职权罪，但因只有一个行为，应以徇私枉法罪论处
【答案】AD查看答案
【考点】徇私枉法罪；滥用职权罪；帮助毁灭证据罪；想象竞合犯；法条竞合
【解析】A项，滥用职权罪是指国家机关工作人员不法行使职务上的权限，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。甲和乙的行为均构成滥用职权罪，均为滥用职权罪的实行犯。
B项，间接正犯是指将他人作为工具，他人完全没有规范意识，仅仅是被利用的纯粹的工具的罪犯。乙是警察，并非被甲利用的、纯粹的工具，而是积极与甲共谋为丙脱罪，应当与甲构成共同犯罪。况且，徇私枉法罪属于身份犯，副县长甲不是司法工作人员，无法成为徇私枉法罪的正犯。
C项，甲只实施了一个行为，该行为同时触犯滥用职权罪与徇私枉法罪，构成法条竞合，应当从一重罪论处，而不应数罪并罚。
D项，想象竞合犯是指一个行为侵犯了数个客体，触犯了数个罪名，应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处。法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但只能适用其中一个法条。一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处；一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法优于普通法、重法优于轻法的原则。乙的行为构成滥用职权罪、帮助毁灭证据罪和徇私枉法罪，其中滥用职权罪与徇私枉法罪具有法条竞合的关系，特别法优先；徇私枉法罪与帮助毁灭证据罪属于一行为触犯数罪名，构成想象竞合，应当从一重罪即徇私枉法罪论处。
【例题】（2011年司法考试试卷二第20题）刘某以赵某对其犯故意伤害罪，向法院提起刑事附带民事诉讼。因赵某妹妹曾拒绝本案主审法官王某的求爱，故王某在明知证据不足、指控犯罪不能成立的情况下，毁灭赵某无罪证据，认定赵某构成故意伤害罪，并宣告免予刑罚处罚。对王某的定罪，下列哪一选项是正确的？
A．徇私枉法罪
B．滥用职权罪
C．玩忽职守罪
D．帮助毁灭证据罪
【答案】A查看答案
【考点】徇私枉法罪
【解析】徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。帮助毁灭证据罪是指帮助诉讼活动的当事人毁灭证据，情节严重的行为。构成帮助毁灭证据罪的行为人应具有帮助当事人的意思。
本题中，王某在明知证据不足、指控犯罪不能成立的情况下，毁灭赵某无罪证据，认定赵某构成故意伤害罪，该行为符合徇私枉法罪的构成要件，构成徇私枉法罪。徇私枉法罪与滥用职权罪属于法条竞合关系，徇私枉法属于特殊类型的滥用职权，根据特殊法优于一般法，对王某应以徇私枉法罪论处。另外，王某自始至终均积极促成赵某有罪的判决，主观上存有恶意，处处陷害，且王某未曾玩忽职守，因此亦不构成帮助毁灭证据罪和玩忽职守罪。
第四百条　【私放在押人员罪；失职致使在押人员脱逃罪】司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
【例题】（2010年司法考试试卷二第2题）看守所值班武警甲擅离职守，在押的犯罪嫌疑人乙趁机逃走，但刚跑到监狱外的树林即被抓回。关于本案，下列哪一选项是正确的？
A．甲主观上是过失，乙是故意
B．甲、乙是事前无通谋的共犯
C．甲构成私放在押人员罪
D．乙不构成脱逃罪
【答案】A查看答案
【考点】故意与过失的区分；事前无通谋的共犯；私放在押人员罪；脱逃罪；失职致使在押人员脱逃罪
【解析】A项，故意与过失的区别在于对危害结果的意志态度不同，故意对危害结果持不排斥态度，过失对危害结果持排斥态度。本题中，甲“擅离职守”是故意的，但对乙的逃跑是不知情的，其主观心态不是故意，而是过失。在押的犯罪嫌疑人乙出于脱逃的故意，实施脱逃的行为，乙主观上是故意。
B项，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。由于甲是过失犯罪，乙是故意犯罪，二者不构成共同犯罪。
C项，根据《刑法》第400条的规定，私放在押人员罪是指司法工作人员故意私放在押人员情节严重的行为。失职致使在押人员脱逃罪是指司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的行为。本题中，甲是过失，因此不构成私放在押人员罪。甲作为看守所值班武警，擅离职守使乙趁机逃走，应当构成失职致使在押人员脱逃罪。
D项，脱逃罪的行为主体是依法被关押的罪犯、被告人及犯罪嫌疑人。本题中，乙实施脱逃的行为，虽然出现很快被抓回这一最终结果，但不影响脱逃罪的成立。
第四百零一条　【徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪】司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第四百零二条　【徇私舞弊不移交刑事案件罪】行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第四百零三条　【滥用管理公司、证券职权罪】国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。
第四百零四条　【徇私舞弊不征、少征税款罪】税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。
第四百零五条　【徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪；违法提供出口退税证罪】税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。
其他国家机关工作人员违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
第四百零六条　【国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪】国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第四百零七条　【违法发放林木采伐许可证罪】林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第四百零八条　【环境监管失职罪】负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第四百零八条之一　【食品监管渎职罪】负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。
徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。
第四百零九条　【传染病防治失职罪】从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第四百一十条　【非法批准征用、占用土地罪；非法低价出让国有土地使用权罪】国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征收、征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
【相关法条】全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释
第四百一十一条　【放纵走私罪】海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。
第四百一十二条　【商检徇私舞弊罪；商检失职罪】国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。
前款所列人员严重不负责任，对应当检验的物品不检验，或者延误检验出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第四百一十三条　【动植物检疫徇私舞弊罪；动植物检疫失职罪】动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊，伪造检疫结果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。
前款所列人员严重不负责任，对应当检疫的检疫物不检疫，或者延误检疫出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第四百一十四条　【放纵制售伪劣商品犯罪行为罪】对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第四百一十五条　【办理偷越国（边）境人员出入境证件罪；放行偷越国（边）境人员罪】负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国（边）境的人员，予以办理出入境证件的，或者边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国（边）境的人员，予以放行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第四百一十六条　【不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪；阻碍解救被拐卖、绑架妇女儿童罪】对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救的，处二年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
第四百一十七条　【帮助犯罪分子逃避处罚罪】有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第四百一十八条　【招收公务员、学生徇私舞弊罪】国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第四百一十九条　【失职造成珍贵文物损毁、流失罪】国家机关工作人员严重不负责任，造成珍贵文物损毁或者流失，后果严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第十章　军人违反职责罪
第四百二十条　【军人违反职责罪的概念】军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为，是军人违反职责罪。
第四百二十一条　【战时违抗命令罪】战时违抗命令，对作战造成危害的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第四百二十二条　【隐瞒、谎报军情罪；拒传、假传军令罪】故意隐瞒、谎报军情或者拒传、假传军令，对作战造成危害的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第四百二十三条　【投降罪】在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
投降后为敌人效劳的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第四百二十四条　【战时临阵脱逃罪】战时临阵脱逃的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第四百二十五条　【擅离、玩忽军事职守罪】指挥人员和值班、值勤人员擅离职守或者玩忽职守，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
战时犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。
第四百二十六条　【阻碍执行军事职务罪】以暴力、威胁方法，阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。战时从重处罚。
第四百二十七条　【指使部属违反职责罪】滥用职权，指使部属进行违反职责的活动，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
第四百二十八条　【违令作战消极罪】指挥人员违抗命令，临阵畏缩，作战消极，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑；致使战斗、战役遭受重大损失或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑。
第四百二十九条　【拒不救援友邻部队罪】在战场上明知友邻部队处境危急请求救援，能救援而不救援，致使友邻部队遭受重大损失的，对指挥人员，处五年以下有期徒刑。
第四百三十条　【军人叛逃罪】在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害国家军事利益的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。
驾驶航空器、舰船叛逃的，或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第四百三十一条　【非法获取军事秘密罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪】以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第四百三十二条　【故意泄露军事秘密罪；过失泄露军事秘密罪】违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
战时犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第四百三十三条　【战时造谣惑众罪】战时造谣惑众，动摇军心的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第四百三十四条　【战时自伤罪】战时自伤身体，逃避军事义务的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
【例题】（2011年司法考试试卷二第13题）关于自伤，下列哪一选项是错误的？
A．军人在战时自伤身体、逃避军事义务的，成立战时自伤罪
B．帮助有责任能力成年人自伤的，不成立故意伤害罪
C．受益人唆使60周岁的被保险人自伤、骗取保险金的，成立故意伤害罪与保险诈骗罪
D．父母故意不救助自伤的12周岁儿子而致其死亡的，视具体情形成立故意杀人罪或者遗弃罪
【答案】C查看答案
【考点】战时自伤罪；教唆或帮助他人自伤问题；不作为犯罪
【解析】A项，根据《刑法》第434条的规定，军人在战时自伤身体、逃避军事义务的，成立战时自伤罪。
B项，根据共犯从属性原理，处罚共犯（教唆犯、帮助犯）需以处罚正犯（实行犯）为前提，如果刑法不处罚正犯，就更不应处罚共犯。因为，教唆、帮助行为对法益的侵害是间接的，实行行为对法益的侵害是直接的，如果刑法不处罚实行行为，就更不应处罚教唆、帮助行为。有责任能力的成年人自我伤害身体，并不构成犯罪。根据共犯从属性原理，在刑法对实行者（正犯）不处罚的场合，对实施帮助的人（共犯）更不能进行处罚。所以，帮助有责任能力的成年人自伤的，不成立故意伤害罪。
C项，60周岁的人属于有责任能力的成年人，其自我伤害身体，并不构成犯罪。根据共犯从属性原理，在刑法对实行者（正犯）不处罚的场合，对实施教唆的人（共犯）也不能进行处罚。因此，受益人不构成故意伤害罪，仅成立保险诈骗罪。
D项，父母对未成年子女具有监护义务，未成年人身体遭受危险，父母负有救助的作为义务，即使未成年人遭受的危险来自其自伤行为。如果父母有能力救助而故意不救助，导致儿子死亡，则构成不作为犯罪。至于构成不作为的故意杀人罪还是遗弃罪，则应考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素。
第四百三十五条　【逃离部队罪】违反兵役法规，逃离部队，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
战时犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第四百三十六条　【武器装备肇事罪】违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第四百三十七条　【擅自改变武器装备编配用途罪】违反武器装备管理规定，擅自改变武器装备的编配用途，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第四百三十八条　【盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪；盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪】盗窃、抢夺武器装备或者军用物资的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法第一百二十七条的规定处罚。
第四百三十九条　【非法出卖、转让武器装备罪】非法出卖、转让军队武器装备的，处三年以上十年以下有期徒刑；出卖、转让大量武器装备或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第四百四十条　【遗弃武器装备罪】违抗命令，遗弃武器装备的，处五年以下有期徒刑或者拘役；遗弃重要或者大量武器装备的，或者有其他严重情节的，处五年以上有期徒刑。
第四百四十一条　【遗失武器装备罪】遗失武器装备，不及时报告或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第四百四十二条　【擅自出卖、转让军队房地产罪】违反规定，擅自出卖、转让军队房地产，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第四百四十三条　【虐待部属罪】滥用职权，虐待部属，情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致人死亡的，处五年以上有期徒刑。
第四百四十四条　【遗弃伤病军人罪】在战场上故意遗弃伤病军人，情节恶劣的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑。
第四百四十五条　【战时拒不救治伤病军人罪】战时在救护治疗职位上，有条件救治而拒不救治危重伤病军人的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成伤病军人重残、死亡或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑。
第四百四十六条　【战时残害居民、掠夺居民财物罪】战时在军事行动地区，残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第四百四十七条　【私放俘虏罪】私放俘虏的，处五年以下有期徒刑；私放重要俘虏、私放俘虏多人或者有其他严重情节的，处五年以上有期徒刑。
第四百四十八条　【虐待俘虏罪】虐待俘虏，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑。
第四百四十九条　【战时缓刑】在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。
第四百五十条　【本章适用的主体范围】本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。
第四百五十一条　【战时的概念】本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。
部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。
附则
第四百五十二条　【生效日期】本法自1997年10月1日起施行。
列于本法附件一的全国人民代表大会常务委员会制定的条例、补充规定和决定，已纳入本法或者已不适用，自本法施行之日起，予以废止。
列于本法附件二的全国人民代表大会常务委员会制定的补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。
附件一
全国人民代表大会常务委员会制定的下列条例、补充规定和决定。已纳入本法或者已不适用，自本法施行之日起，予以废止：
1．中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例
2．关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定
3．关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定
4．关于惩治走私罪的补充规定
5．关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定
6．关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定
7．关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定
8．关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定
9．关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定
10．关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定
11．关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定
12．关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定
13．关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定
14．关于惩治违反公司法的犯罪的决定
15．关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定
附件二
全国人民代表大会常务委员会制定的下列补充规定和决定予以保留。其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定：
1．关于禁毒的决定
2．关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定
3．关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定
4．关于严禁卖淫嫖娼的决定
5．关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定
6．关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定
7．关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定
8．关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定

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