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标题: 程晓霞《国际法》（第5版）笔记和课后习题（含考研真题）详解 [打印本页]

作者: ooo 时间: 17-8-13 16:15
标题: 程晓霞《国际法》（第5版）笔记和课后习题（含考研真题）详解
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内容简介
目录
第一部分　笔记和课后习题详解
　第一章　导　论
　　1.1　复习笔记
　　1.2　课后习题详解
　第二章　国际法基本原则
　　2.1　复习笔记
　　2.2　课后习题详解
　第三章　国际法上的国家
　　3.1　复习笔记
　　3.2　课后习题详解
　第四章　国际法上的个人
　　4.1　复习笔记
　　4.2　课后习题详解
　第五章　国际人权法
　　5.1　复习笔记
　　5.2　课后习题详解
　第六章　国家领土
　　6.1　复习笔记
　　6.2　课后习题详解
　第七章　海洋法
　　7.1　复习笔记
　　7.2　课后习题详解
　第八章　空间法
　　8.1　复习笔记
　　8.2　课后习题详解
　第九章　外交和领事关系法
　　9.1　复习笔记
　　9.2　课后习题详解
　第十章　条约法
　　10.1　复习笔记
　　10.2　课后习题详解
　第十一章　国际组织法
　　11.1　复习笔记
　　11.2　课后习题详解
　第十二章　国家责任法
　　12.1　复习笔记
　　12.2　课后习题详解
　第十三章　和平解决国际争端法
　　13.1　复习笔记
　　13.2　课后习题详解
　第十四章　武装冲突法
　　14.1　复习笔记
　　14.2　课后习题详解
第二部分　名校考研真题详解
　2015年中国人民大学806应用法学（国际法部分）考研真题及详解
　2014年中国人民大学806应用法学（国际法部分）考研真题及详解
　2013年中国人民大学806应用法学（国际法部分）考研真题及详解
　2015年国际关系学院813国际关系与国际法专业综合考研真题（含答案）
　2014年国际关系学院813国际关系与国际法专业综合考研真题（含答案）
　2013年武汉大学833国际私法与国际法考研真题及详解
内容简介

新编21世纪法学系列教材《国际法》（第5版，程晓霞、余民才主编，中国人民大学出版社）是国内外各大院校广泛采用的国际法学权威教材之一，也被我国众多高校（包括科研机构）指定为考研考博专业课参考书目。
为了帮助参加研究生入学考试指定考研参考书目为程晓霞、余民才主编的《国际法》的考生复习专业课，我们根据教材和名校考研真题的命题规律精心编写了程晓霞《国际法》配套辅导书（提供免费下载，免费升级）。本书是程晓霞《国际法》教材的配套电子书，主要包括两大部分：
第一部分为笔记和课后习题详解。教材每章的复习笔记均对该章的重难点进行了整理，浓缩了该教材的所有知识精华。同时参考大量国际法学相关资料对程晓霞《国际法》的课（章）后习题进行了详细的分析和解答，并对相关重要知识点进行了延伸和归纳。
第二部分为名校考研真题详解，精选中国人民大学、国际关系学院、武汉大学等名校近年的考研真题，并对大部分考研真题进行了详细的分析和解答。本书历年真题的答案及解析由高分考生根据本科目考研的参考教材和相关教师的授课讲义等精心编写而成，解题思路清晰、答案翔实，突出难度分析，对常考知识点进行了归纳整理。
圣才学习网│法学类（fl.100xuexi.com）提供法学类经典教材辅导方案【网授班、3D电子书、3D题库等】。本书特别适用于参加研究生入学考试指定考研参考书目为程晓霞主编的《国际法》的考生，也可供各大院校学习国际法学的师生参考。
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内容预览
第一部分　笔记和课后习题详解
第一章　导　论
1.1　复习笔记
【知识框架】

【重点难点归纳】
一、国际法的性质
1．国际法的名称
“国际法”一词在西方文献中最初是以拉丁文jusgentium出现。Jusgentium汉译为万民法，原本是古罗马国内法的一个组成部分，与市民法（juscivile）相对称。在古罗马，市民法适用于罗马公民，万民法适用于外国人以及外国人与罗马公民的关系。
（1）1625年，荷兰法学家格老秀斯（Hugo Grotius）在其名著《战争与和平法》中，使用jusgentium一词来称呼调整国家间关系的意志法，使这一术语的含义扩大而具有万国法的性质。
（2）1780年，英国法学家、哲学家边沁（Jeremy Bentham）在其《道德和立法原理导论》一书中首次使用internationallaw作为国际法的名称，成为国际通用的英文名称。
（3）中国自19世纪中叶开始从西方接受国际法，通用名称是万国公法或公法。
2．国际法的定义与特征
国际法是指调整国家之间关系的、具有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。国际法是一个独特的法律体系。与国内法相比，它具有以下主要特征：
（1）国际法的主体是国家和国家间或政府间国际组织以及争取独立的民族。
（2）国际法是国家参与制定的。
（3）国际法的实施主要靠国家本身的行为。
3．国际法的性质
（1）国际法的法律性
①作为适用于国际社会的法，国际法是具有约束力的法律规则而不是国际道德规范或者“软法”（soft law）。
②法律是社会的产物，国际法是客观存在的事实，自然而然是法律。
③国际法的法律性使之成为国际和平与国际法治的基础。
（2）国际法的普遍性
①国际法是近代国际关系的产物。近代国际关系的开端是以1648年结束欧洲三十年战争的威斯特伐利亚公会为标志的。这次会议通过的《威斯特伐利亚和约》终结了罗马帝国的“世界主权”，取而代之为民族国家主权，近代国家由此产生。
因此，欧洲国家构成最初的国际社会，国际法是在它们之间通过习惯和条约逐渐发展起来的，因而近代国际法或传统国际法又有欧洲国际法或欧洲公法之称。
②第一次世界大战结束后，传统国际法变成“新”的、“现代”的国际法。欧洲公法变成属于全世界性质的国际法，即普遍国际法。
③普遍国际法不仅适用于所有国家组成的国际社会，而且国际法的有些规则对所有国家适用。
二、国际法的渊源
国际法的渊源是指形式渊源，即使国际法规则的内容具有法律性质的过程或形式。
1．国际条约
（1）概念
国际条约是指具有缔约能力的国际法主体间以国际法为准而缔结的确立其相互权利、义务的国际书面协议。
条约的一般重要性首先在于：它所确立的规则及产生的权利和义务对于缔约各方有法律拘束力。这适用于一切条约，无论是双边的还是多边的。条约是国际法的主要渊源。
（2）分类
①按缔约方的数目分类，条约分为双边条约和多边条约。
②按条约的法律性质分类，条约可分为造法性条约和契约性条约。
造法性条约是指许多国家缔结的以制定共同行为的规则为目的并以此种规则为内容的条约，一般采取开放的多边形式。契约性条约是指国家之间缔结的关于特定事项的权利和义务的条约，一般采取非开放的双边形式。
2．国际习惯
（1）概念
①国际习惯（international custom）或称习惯国际法（有时又称一般国际法）是国际法的又一主要渊源。国际习惯曾经是国际法最重要的渊源，许多重要的国际法规范都起源于国际习惯。
②国际习惯是指在国际法律关系中具有法律拘束力的一致性一般国家惯例或通例。
（2）形成国际习惯必须具备两个要素：
①存在一般国家惯例；
②这种惯例被接受为法律。
前者有时被称为客观要素，涉及惯例在长时间内的一贯性和统一性，其考虑因素包括持续时间、重复频度、国家遵守程度、一致性和共识；后者被称为主观要素或者法律确信（opinio juris）或法律必要确信，涉及国家此种行为背后的动机，也就是国家相信采取此种行为是法律所要求或允许的。
（3）国际习惯是以国家行为的形式来表述国际法规则，通常称之为“不成文法”。
①与以明示书面协议的方式确立国际法规则的条约相比，国际习惯是以默示协议的方式确立国际法规则。
②为了查明习惯国际法规则，需要从国家行为中寻找证据。同时，政府间国际组织特别是联合国的做法，也有重要的价值。习惯法的证据包括：国家的实际行为、国家的外交文件与条约、国际组织与国际会议的各种法律文件、国内法、国际和国内法律机关的判决或裁决。
③习惯国际法规则对所有国家有法律拘束力，除非一个国家一贯反对（persistent objeclion）。
3．一般法律原则
（1）一般法律原则在理论上的三种解释：
①将它理解为一般国际法原则；
②认为它是“一般法律意识”所产生的原则；
③将它视为各国法律体系所共有的原则。
（2）一般法律原则是一项独立的国际法渊源。与国际条约和国际习惯相比，一般法律原则只是补充渊源，是在没有条约和习惯的情况下所适用的法律。
4．司法判例和权威公法学家学说
司法判例和权威最高之公法学家学说不是国际法的渊源，而只是确定法律原则的辅助资料或认识渊源。
5．国际组织的决议
国际组织的决议是指政府间国际组织尤其是联合国的决议。国际组织的决议不能作为一种独立的国际法渊源。
三、国际法的编纂
1．编纂的概念与发展
（1）概念
国际法的编纂又称国际法的法典化，是指“更精确地制定并系统整理已有大量国家惯例、判例和学说的国际法规则”，即对现有法（lexlata）的明确化和系统化。
国际法的逐渐发展是指“就国际尚未订立规章或各国惯例尚未充分发展成法律的各项主题，拟定公约草案”，即制定新法或应有法（lex ferenda）。
（2）类别
国际法的编纂可分为全面编纂和分类编纂、民间的编纂和官方的编纂。
2．联合国与国际法的编纂
国际法委员会（ILC）是联合国大会成立的负责编纂工作的主要机构。
（1）委员组成、资格及产生
国际法委员会由34名委员组成，委员任期5年，可连选连任。委员应为公认合格的国际法人士，能代表世界各主要文化体系和主要法系。委员人选由联合国各会员国政府提名，经联合国大会选举产生。
（2）职责
国际法委员会的职责是促进国际法的逐渐发展和国际法的编纂。
（3）工作程序
《联合国国际法委员会章程》对这二者规定了不同的程序和工作方式。但是，委员会在实践中将两者结合起来，采用了基本相同的工作程序：
①由委员会或联合国大会确定需要编纂的项目；
②指定特别报告员负责研究并提出报告；
③委员会以该报告为基础通过一个条款形式的临时草案，并提交大会，同时也提交各国政府以征求其书面评论；
④特别报告员对所收到的答复，连同大会第六委员会在辩论中所提出的任何意见一并进行研究，提出另一份报告，建议对临时草案作出适当的修改；
⑤委员会再以该报告及评论为基础通过一项最后草案，并将该草案连同有关采取进一步行动的建议，一并提交大会。
（4）除国际法委员会外，联合国大会第六委员会（法律委员会）、国际贸易法委员会（UNC TRA）以及各特设委员会在国际法的编纂方面也发挥了重要作用。
四、国际法的主体
1．国家——自主主体
国际法的主体或国际人格者是指能够参加国际关系并依国际法直接享受权利和承担义务的行为者。国际法主体有两个基本特征：
（1）国际法主体是国际法律关系的参加者。
（2）国际法主体是国际法权利、义务的直接承担者。
国际法主体可分为自主主体和被动主体或原始主体和派生主体。前者系指在国际法律体系中具有自主和独立能力的主体，只有国家属于自主主体。后者系指在国际法律体系中只具有有限和被动能力的主体，包括政府间国际组织和争取独立的民族以及在某些特定范围内的个人或法人。
国家曾经是国际法的唯一主体。在现代，国际法主体的范围虽然有所扩大，但是，国家仍然是国际法的基本主体。
2．政府间国际组织和争取独立的民族——被动主体
（1）政府间国际组织
政府间国际组织是国际社会在“维持国际和平及安全”、“促成全球人民经济及社会之进展”等方面进行合作的一种重要组织形式和法律形式，其国际法主体资格是随着它们的发展逐渐得到承认的。
与国家相比，国际组织的国际法主体地位是有限的、派生的，因为国际组织只是各国为了在某一领域进行合作而建立的法律形式。它不是国家，其权利能力和行为能力是成员国通过协议赋予的，其活动限于组织章程规定的范围。
（2）争取独立的民族
争取独立的民族是指代表一个民族从事反抗外来统治、争取独立与解放的政治实体。它有不同的名称，如民族解放组织、民族解放阵线、民族解放军和临时政府等。
作为国际法主体，争取独立的民族是随着20世纪民族解放和独立运动的发展而逐步得到承认的，其法律基础是人民自决权原则。争取独立的民族不能与国家相比拟，它至多只是一种过渡型“国家”，因而是一种特殊的国际法主体。
3．个人或法人——特殊的被动主体
（1）个人或法人是否具有国际法主体资格
个人是否具有国际法主体资格是一个争论的问题，有否定论、唯一主体论和特殊主体或部分主体论三种观点。个人（或法人，包括跨国公司）根据国际法享有某些权利、能力和履行某些义务，就此而言，个人（或法人）是国际法的主体。
（2）个人或法人在国际法上的地位
个人（或法人）只有在国家同意的范围内才享有权利、能力和履行义务。他（它）们不能正式参与国际法的创制，没有进入普遍国际法律体系的能力。个人（或法人）在国际法律体系中仍然处于从属地位，他（它）们只是在国际法的特定领域或者特定领域的特定方面是国际法的主体，或者说是非常特殊的国际法主体或者部分主体。
五、国际法与国内法的关系
1．国际法与国内法关系的理论
国际法与国内法的关系，是国际法基本理论中的重要问题。在有关国际法与国内法关系的学说中，最具代表性的有：一元论、二元论和联系论。
（1）一元论
一元论的思想起源可以追溯到中世纪，它认为国际法与国内法都从属于自然法，是一个法律体系。随着国际社会的发展，一元论逐步演变成两种理论观点：国内法优先说和国际法优先说。
①国内法优先说
该说认为，国际法虽然是法律，但却是次一级的法律，是从属于国内法的法律。在同一法律体系中，国内法的地位高于国际法，因为国家的意志表现在国内法上。国家的一切活动范围，即使在国际方面，也是依其国内法而定的，所以国际法是由国内法派生出来的。国际法的效力来自国内法，只有依靠国内法，国际法才有法律的效力。
②国际法优先说
该说认为，在同一法律体系中，国际法的地位高于国内法，国内法从属于国际法，在效力上依靠国际法。按照这种学说的解释，国际法优先意味着国际法律秩序对国内法律秩序的最高命令，意味着在国家的法的金字塔之上站着国际法律秩序，最后追溯到国际法的基本规范。该理论否认了制定国内法的国家主权，不符合国际法与国内法关系的客观实际。
（2）二元论
二元论又称国际法与国内法平行说。其主张，国际法和国内法是两种绝对不同的法律体系，完全分离，不相逾越，也无冲突的可能。
具体来说有以下几个方面的内容：
①国际法与国内法两者的法律渊源不同。国内法的渊源是国内立法，国际法的渊源是国际习惯与条约。
②国际法与国内法两者调整的社会关系不同。国内法调整的是国家管辖内的个人之间的关系或国家与其国民的关系，国际法调整的是国家相互间的关系。
③国际法与国内法的法律本质不同。国内法是一个主权者对其统治下的个人的法律，是上级对下级的法律。国际法主要是主权国家之间的法律，是平行或水平的法律。
该理论认识到国际法和国内法是两个不同的法律体系，具有合理之处。但是，它用静止的观点看待国际法和国内法之间的差异，将其绝对化，忽视并否认了国际法和国内法内在的联系。
（3）联系论
国际法与国内法之间的区别是十分明显的。国际法和国内法都各有其特定的调整对象、特定的主体、特定的形成方式和特定的实施方式，各自形成独立的法律体系，互不从属。因此，从整体上看，国际法与国内法的关系是两个法律体系之间的关系，而不是一个法律体系内部的关系。但是，这两个不同的法律体系不是孤立存在的，而是相互密切联系的。
国际法与国内法相互联系的纽带是国家，因为国家既是国内法的制定者，又是国际法的参与制定者。因此：
①国家在制定国内法时，应考虑国际法的原则和规则，不应违背其承担的国际义务，更不能改变国际法的现有原则、规则。
②国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的立场，国际法不能强行干预国内法。
③国际法不断从国内法原则和规则中吸收营养，国内法不断从国际法的原则和规则中得到充实和发展。
所以，国际法与国内法之间不应该有谁优先的问题，也不能是彼此对立的，而是相互联系和相互补充的。如果国内法与国际法相冲突，公认的原则是，国家应负责其违反国际法的责任。在这一点上，而仅仅在这一点上，可以说，国际法是优于国内法的。
2．国际法与国内法关系的实践
国际法与国内法的关系问题更主要的是实践问题，即国际法如何在国内法中适用的问题。各国一般采用宪法或一般法律处理这个问题，并区别对待国际习惯和国际条约。
（1）国际习惯
“习惯国际法是国内法的一部分”很早就成为英美等普通法系国家的法律原则。这一原则在许多大陆法系国家的宪法中也得到规定。
各国在规定习惯国际法是本国法的一部分时，用语并不完全一致，但一般都强调是公认的国际法规则，而不是所有的习惯国际法规则。因为各国对习惯国际法规则的内容和范围的认同不可能完全一致。
（2）国际条约
国际条约在国内法中的适用大致有三种方式：
①“并入”（adoption）（又称纳入）或直接适用，是指国内法原则上作出规定，将条约作为国内法的一部分在国内法律秩序中直接予以适用，而不需制定新的国内法。
②“转化”（transformation）或间接适用，指国家制定新的国内法，赋予条约规则以国内法效力，使条约规则在国内予以适用。英国被认为是采取转化做法的典型国家。
③混合式，是指根据条约的性质，分别采取并入适用和转化适用。美国被认为是采用混合式的典型国家。
（3）国际法与国内法的冲突
国际法与国内法如果发生冲突应该如何解决，国际法没有这方面的统一规定，各国有不同的解决方法。但是，国家不能以国内法的规定作为违反或规避所承担国际义务的根据，这是一项公认的国际法原则。
①对于习惯国际法，各国的规定主要是两类：
a．优先适用国内法，例如英国和美国。
b．优先适用习惯国际法，例如德国、意大利和希腊。
由于习惯国际法的情况比较复杂，更多的国家则是对此问题不作规定。
②对于国际条约，各国的处理方式有如下几种：
a．国内法优于条约。
b．条约优于国内法。
c．条约的地位与国内法相等。
d．条约优于宪法。
3．国际法与中国国内法关系的实践
中国宪法没有关于国际习惯和国际条约在国内法中适用及其地位的明文条款。中国在实践中采取个案解决原则，由有关法律法规予以具体规定。
（1）国际惯例
中国有关法律法规采用纳入方式，使国际惯例在法律规定的领域内可以直接适用。例如《民法通则》第142条第3款规定，中国法律和中国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
（2）国际条约
国际条约在有关法律领域内有转化和纳入两种方式。转化基本上出现在适用于香港和澳门特别行政区的某些条约中。
纳入或直接适用是中国有关法律法规主要采用的方式，但是其具体规定形式有所不同，现为以下几种情况：
①直接适用国际条约。如《商标法》第17条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。
②国际条约另有规定的，适用国际条约的规定。如1986年《外交特权与豁免条例》第27条规定，中国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按照国际条约的规定办理，但中国声明保留的条款除外。
③国际条约与相关国内法有不同规定的，适用国际条约的规定。如《民法通则》第42条第2款规定，中国缔结或参加的国际条约同中国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外。
④国内法没有规定的，适用国际条约。如1998年《专属经济区和大陆架法》第3条规定，中国在专属经济区和大陆架享有的权利，本法未作规定的，根据国际法和中国其他有关法律、法规行使。
理论上对中国的上述实践有不同理解，大致有纳入、转化和纳入与转化并存三种观点。这些观点并未准确反映中国的做法。这里有两点值得强调：
①中国法律体系没有确立任何一种方式作为一般法定原则。
②中国法律体系没有确立国际条约优于国内法的一般法定原则。
解决国际法在国内适用问题的关键应该是，在适时修改宪法时增列接受国际惯例和国际条约的条款。

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